AAP Valencia 196/2019, 10 de Julio de 2019
| Ponente | RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE |
| ECLI | ES:APV:2019:3071A |
| Número de Recurso | 74/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 196/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 8ª |
Rollo 74/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
VALENCIA
A U T O Nº 000196/2019
________________________________
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA
Magistrados/as:
Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD
D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE
_______________________________
En VALENCIA, a diez de julio de dos mil diecinueve.
En los autos de Título no Judicial 392/17 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CARLET, promovidos por D./Dª BANCO SABADELL SA representado por el/la Procurador/a D./Dª CARMEN RUEDA ARMENGOT y dirigido por el/la Letrado/a D./Dª FAISAL MOHAMED BENAISA, contra Alexis
, representado por el/la Procurador/a D/Dª. MARIA MELLADO CANET y dirigido/a por el/la Letrado/a D/Dª CARMEN VIDAL CALATAYUD, contra Carlos Alberto, representado por la Procuradora Dª ALMUDENA LLOVET OSUNA y los en situación procesal de rebeldía, EXCAVACIONES Alexis, S.L., D. Balbino y D. Benigno ; se dictó Auto con fecha 19- 09-2018, cuya parte dispositiva DICE: " DESESTIMO la apelación planteada por la representación procesal de D. Carlos Alberto y D. Alexis, por las razones expresadas en el fundamento de derecho primero de la presente resolución y acuerdo seguir adelante con la ejecución despachada; todo ello con expresa condena en costas a la parte ejecutada opuesta. ......"
Contra dicho Auto, por la representación de D./Dª Carlos Alberto se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevando los autos a esta Superioridad, donde se tramitó la alzada, señalándose para su Deliberación y votación el día 01-07-2019.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D.Dª RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE.
SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone, y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
Son antecedentes necesarios para la resolución de la presente alzada los siguientes:
- El día 12 de junio de 2017, la mercantil Banco de Sabadell, SA, presentó demanda de ejecución de títulos no judiciales frente a Excavaciones Alexis, SL (prestataria); y D. Alexis, D. Balbino, D. Carlos Alberto y D. Benigno (fiadores solidarios), en reclamación de 45.179,97 €, en base al contrato de préstamo de fecha 9 de septiembre de 2009 (f. 8 y ss.). Préstamo que se dio por vencido el día 22 de diciembre de 2011, tras el impago de trece cuotas por parte de los prestatarios (f. 40 y ss.).
- Por Auto de 13 de febrero de 2018 (f. 89 y ss.), se ordenó despachar ejecución a favor de la parte ejecutante por importe de 45.179,97 € de principal más otros 13.553,99 € para intereses y costas, todo ello sin perjuicio de posterior liquidación.
- Mediante escrito de fecha 25 de junio de 2018 (f. 122 y ss.), la representación procesal de D. Carlos Alberto se opuso al auto despachando ejecución alegando, como motivos de oposición, la nulidad de la cláusula relativa a la fianza solidaria de los consumidores con renuncia a los beneficios legales, la nulidad de la cláusula de intereses de demora y la cláusula de vencimiento anticipado. Oposición que fue impugnada por la ejecutante el día 3 de septiembre de 2018 (f. 154 y ss.)
- Asimismo y mediante escrito de 4 de septiembre de 2018, se opuso al Auto despachando ejecución D. Alexis
(f. 169 y ss.), alegando su condición de consumidor, así como la nulidad de las mismas cláusulas que refería el Sr. Carlos Alberto . Impugnada, esta oposición por la entidad ejecutante (f. 178 y ss.)
- Así las cosas, el día 19 de septiembre de 2018, se dicta Auto (f. 195 y ss.) en cuya parte dispositiva se acuerda desestimar los motivos de oposición invocados por los ejecutados, al entender que al ser la prestataria una mercantil y el contrato litigioso afecto a la actividad empresaria, el resto de avalistas también estarían incluidos dentro del marco de una actividad empresarial, por lo que no gozan de la protección propia de los consumidores y en consecuencia no pueden oponer la abusividad de las cláusulas referidas en sus escritos.
- Frente al citado Auto se alza la representación procesal del Sr. Carlos Alberto (f. 197 y ss.) denunciando (1) la infracción de los artículos 1.1 . y 2.b de la Directiva 93/13/CEE y del artículo 3 del TRLGDCU y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta; así como (2) la infracción del artículo 8.1 de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de contratación, respecto a la nulidad de la cláusula de intereses de demora; a lo que se opone la ejecutante, en defensa de la resolución recurrida (f. 205 y ss.); presentando escrito de impugnación contra la resolución dictada el día 19 de septiembre de 2018 la representación procesal del Sr. Alexis (f. 222 y ss.).
En primer lugar y previamente a entrar a valorar las alegaciones vertidas por el Sr. Carlos Alberto en su escrito de apelación, tenemos que pronunciarnos, por una mera cuestión sistemática, respecto del escrito de impugnación presentado por el Sr. Alexis y así como señala sobre el particular la SAP de Madrid, Civil sección 11 del 15 de junio de 2017 (ROJ: SAP M 8322/2017 - ECLI:ES:APM:2017:8322 ): "...no cabe orillar la tesis que venimos manteniendo a propósito de la inadmisibilidad de la impugnación de aspectos desfavorables prevista en el artículo 461.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando tiene por designio apoyar un recurso de apelación, pues conforme a la jurisprudencia el susodicho precepto contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante en términos más amplios que la adhesión al recurso de apelación que regulaba en los artículos 705, 853 y 892 la Ley procesal de 1881, al sustituir el término "perjudicial" por el término "desfavorable", y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la apelación formulada por el inicialmente apelado -vid. SSTS de 22 de junio de 2009 y 13 de enero de 2010 -. En consonancia, la exposición de motivos de la ley de 2000 manifiesta la voluntad del legislador de prescindir del concepto "adhesión", generador de equívocos y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.
Es paladino que la posibilidad de impugnación de aspectos desfavorables no se concede a todo apelado sino a quien, además de serlo, en principio no se opuso a la sentencia y su desacuerdo surge como consecuencia de la variación que pudiera resultar del recurso interpuesto de adverso; con esta exégesis cobra sentido la admonición legal del párrafo 4 del artículo 461, en cuanto ordena que del escrito de impugnación se dé traslado -únicamente- al apelante principal, de donde se siguen dos conclusiones: que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado, y que, por definición, la pretensión del impugnante ha de ser contraria al interés del apelante principal, al que en aras del derecho de defensa y los principios de contradicción e igualdad de armas concede el legislador trámite de audiencia. En definitiva, no cabe mediante el trámite de impugnación de la sentencia salvar una conducta omisiva -falta de apelación- y el
carácter imperativo de los plazos procesales, pretendiendo un pronunciamiento semejante al de la apelación, obteniéndolo al socaire de la misma, postura que entrañaría un fraude procesal proscrito por los artículos 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; entenderlo de otra forma desoiría que el nuevo diseño legal busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencia que les sea parcialmente desfavorable, de modo que sólo si la parte contraria la...
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