STSJ Cataluña 3364/2019, 26 de Junio de 2019
| Ponente | CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJCAT:2019:6159 |
| Número de Recurso | 1960/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 3364/2019 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001319
EL
Recurso de Suplicación: 1960/2019
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 26 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3364/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 23 de julio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 408/2018 y siendo recurrido/a Africa . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.
Con fecha 17 de mayo de 2018, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de julio de 2018 que contenía el siguiente Fallo:
Que estimando la demanda promovida por doña Africa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro el derecho de la actora que le sea reconocido el percibo de la prestación por maternidad en razón de la kafala de la menor Azucena, y condeno a la entidad gestora del INSS a abonarle dicha prestación conforme a una base reguladora mensual de 1.530,41-euros y por el período del 10/04/2017 al 30/07/2017 (ambos incluidos).
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
" PRIMERO.- La demandante doña Africa, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, en situación de alta.
(Hecho conforme entre las partes).
En fecha 10/05/2017 la actora solicitó del INSS el pago de la prestación por maternidad fundado en el acogimiento -mediante constitución de la kafala- de la menor, nacional marroquí, nacido el NUM000 /2016, Azucena .
Por resolución de 12/01/2018 el INSS le denegó la prestación por no acreditar que la
kafala se hubiera constituido legalmente y por haber trascurrido más de tres meses entre la fecha de la solicitud y la fecha de vencimiento de la prestación por duración
máxima.
Frente a ella dedujo reclamación previa que fue desestimada por resolución del INSS de 12/04/2018. Y contra ésta interpuso el 16/05/2018 la demanda directora de este procedimiento.
(Folios 1 a 16, 22 a 40, 81, 82, 88 y 89)
Por sentencia de 19/12/2016 dictada por el Juez Encargado de Asuntos de Menores del Tribunal de Primera Instancia de Tánger, se otorgó la kafala de la menor Azucena (niña abandonada nacida el NUM000 /2016) a la actora y a su esposo don Luis Pablo .
Dicha resolución fue aportada al expediente instado por la actora (señalado en el anterior ordinal), debidamente traducida y con la apostilla. No obstante la menor no pudo entrar en territorio español hasta el 08/05/2017, fecha en la que viajó a España tras el dictado, por parte de la Delegación de Gobierno en Cataluña, de la resolución de 10/04/2017, que le autorizaba la residencia temporal por reagrupación familiar.
La demandante, que prestaba servicios par EULEN, S.A., disfrutó de permiso no retribuido desde el 29/04/2017 al 18/08/2017.
(Folios 29 a 38 y diligencia final)
Durante la tramitación del indicado expediente administrativo, por oficio de 10/05/2017, el INSS requirió a la actora para que aportara, entre otros, "certificado, resolución o declaración de idoneidad del adoptante, expedido por la autoridad española competente (DGAIA)".
La demandante interesó la emisión de tal certificado el 24/05/2017; por resolución del mismo 24/05/2017 la DGAIA, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, se indicó a la actora que no procedía la intervención de dicho organismo para emitir un informe de idoneidad.
(Folios 45, 50 y 55)
En caso de estimación de la demanda, las partes están conformes en que la base reguladora asciende a la cantidad mensual de 1.530,41-euros y que la duración de la prestación es de 16 semanas.
(Hecho conforme)."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado,impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
La parte demandada, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 223/2018 dictada el 23/07/2018 en los autos 408/2018 por el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona, por la que se estima la demanda interpuesta por Dª Africa frente al INSS y declara el derecho de la actora a que le sea reconocido el percibo de la prestación por maternidad en razón de la " kafala" de la menor Azucena, condenando al INSS a abonarle dicha prestación conforme a una BR mensual de 1530,41 euros y por el período de 104/04/2017 al 30/07/2017, ambos incluidos.
El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora, que pide su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.
En el único motivo de recurso, formulado al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS,
solicita el recurrente el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art.177 LGSS, al considerar q ue no debió estimarse la prestación por maternidad porque el
criterio del INSS (Criterio 77/2003-04, RJ 25/2012, de 3 de abril) es que la kafala acordada por autoridad marroquí competente, por período superior a un año, que se acredite en documentos debidamente legalizados y traducidos al idioma español, puede equipararse al acogimiento familiar del derecho español a efectos del reconocimiento de las prestaciones por maternidad y paternidad, Para que dicha equiparación pueda llevarse a cabo con plenas garantías, deberá solicitarse del órgano competente de la administración autonómica que conforme o indique si la kafala puede considerarse válidamente constituida. De acuerdo con este criterio, faltando la declaración de idoneidad emitida por el órgano correspondiente de la administración catalana, entiende que no procede el reconocimiento de la prestación de maternidad.
La impugnante, pide la confirmación de la resolución recurrida porque en nuestra STSJ Catalunya 3 octubre de 2017, se distingue cuando la kafala se constituye en documento privado o bien a través de resolución judicial por tribunal marroquí. En el caso de autos, la trabajadora acudió a DGAIA que se declaró incompetente.
2.1.- La situación protegida.
El Artículo 177 LGSS regula las Situaciones protegidas establece:
"A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo 49.a ), b ) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público .
2.2. La kafala como situación asimilable al acogimiento en España.
Mediante la kafala una persona, por lo general, un varon, llamado "kafil", se hace cargo de un menor, denominado "makful", a quien se limita a garantizar su mantenimiento y educacion. Es una institución familiar del derecho islámico y de origen religioso que no genera vínculos de filiación como la adopción.
El art.9.6 CC dispone que "la tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se regularán por la Ley nacional de éste".
La menor, Azucena es nacional de Marruecos, y la legislación marroquí ( Código de Familia o "Mudawana") en sus arts. 142 y 149 dispone que "la filiación tiene lugar por la procreación del niño por sus padres" y que la "adopción es nula y no comporta ninguno de los efectos de la filiación legítima".
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