STSJ Cataluña 5832/2017, 3 de Octubre de 2017
| Ponente | IGNACIO MARIA PALOS PEÑARROYA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2017:8666 |
| Número de Recurso | 3666/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 5832/2017 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 25120 - 44 - 4 - 2016 - 8006953
CR
Recurso de Suplicación: 3666/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
En Barcelona a 3 de octubre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5832/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Nicolasa frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 17 de febrero de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 135/2016 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.
Con fecha 24 de febrero de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 2017 que contenía el siguiente Fallo:
Que se desestima la demanda interpuesta por Nicolasa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL sobre prestación familiar por hijo a cargo absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formulades en su contra.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO. - La demandante, Sra. Nicolasa, provista de NIE núm. NUM000, prestaba servicios solicitó en fecha 4.11.15 la prestación familiar por hijo a cargo.
En la referida solicitud indicó que el hijo a cargo era Eulogio, nacido el NUM001 .04 en Argel.
(Solicitud de la prestación, 21-22)
Los padres del menor Eulogio, Jenaro y Aurora, concedieron la tutela de su hijo a la actora, tía del menor, mediante la constitución ante notario de kafala, estableciéndose como obligaciones la alimentación, vestido, educación, gastos sanitarios y todos los menesteres del niño hasta su mayoría de edad.
( Kafala, 49-52)
La Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 10.11.15 denegando el reconocimiento de la prestación: "por no acreditar tutela según procedimiento judicial o administrativo".
(f 33)
Interpuso reclamación previa la parte actora en fecha 9.12.15 frente a la resolución denegatoria del INSS de la solicitud del reconocimiento de la prestación, dictándose resolución por el INSS en fecha 30.12.15 reiterando la denegación de la prestación "por no justificar la constitución de la kafala con documento expedido por el Ministerio de Justicia"
(f 24-25)
El menor, Eulogio, tiene reconocida por la Subdelegación de Gobierno en Lleida autorización de residencia de larga duración con validez hasta la misma fecha de la que es titular la reagrupante, Nicolasa .
(Resolución de renovación autorización residencia temporal, f 69)
El menor reside en Lleida y está escolarizado en l'Escola Parc de l'Aigua desde el curso 2010/2011.
(Certificat de residencia, 73. Certificado del Departament d'Ensenyament, 74)
En caso de estimarse la demanda le correspondería la percepción de 145,50 euros semestrales con efectos de 1.01.16. "
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada INSS, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la recurrente, Dª Nicolasa, la revisión del hecho probado quinto para que se añada al mismo que la autorización de residencia de larga duración que tiene reconocida Eulogio lo es "en virtud de la constitución de una Kafala por la que se encuentra el menor acogido en España por la Sra. Nicolasa ", citando al efecto el folio 69, que es la resolución por la que se concede a Eulogio autorización de residencia de larga duración con validez hasta la misma fecha que la autorización de que es titular la reagrupante, pretensión que no puede prosperar en estos términos toda vez que en la citada resolución en ningún momento se alude a la institución de la Kafala, sino únicamente a que el solicitante reúne los requisitos previstos en el artículo 61 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
En un segundo motivo, que se ampara en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la recurrente la infracción del artículo 29 del Convenio de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 sobre los derechos del niño, los artículos 3e y 33.1 del Convenio de la Haya de 1996, en relación con el artículo 34 de la Ley de Adopción Internacional y los artículos 14, 39 y 53 de la Constitución española, por cuanto estos artículos establecen y exigen la igualdad de derechos, oportunidades y trato de los menores frente a la justicia, infringiéndose igualmente el artículo 14 de la CE, que obliga a que los poderes públicos establezcan de igual forma las leyes y velen por la igualdad de derechos. Añade que la ley que regula la kafala no supone el mantenimiento de dos instituciones beneficiarias para el menor, sino que en su artículo 22 ya establece que debe ser de aplicación los beneficios del lugar del Makfoul o acogedor, por lo que no se puede permitir que el menor que se encuentra en España con una kafala debidamente constituida pierda por ello sus derechos en su país de nacimiento y se le impida tener acceso a los derechos constituidos en nuestro país.
La actora el 4.11.2015 había solicitado del Instituto Nacional de la Seguridad Social una prestación por hijo a cargo, siendo este Eulogio, nacido el NUM001 .2004 en Argel y sobre el cual ostentaba la tutela según
kafala, pretensión que fue desestimada por la Dirección Provincial del INSS "por no acreditar tutela según procedimiento judicial o administrativo".
En los artículos 181 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social se regulan las prestaciones familiares en su modalidad no contributiva, entre ellas una asignación económica por hijo o menor acogido a cargo, siendo la cuestión que se debate en los presentes autos la de si nos encontramos o no ante un supuesto de acogimiento que permita acceder a este tipo de prestación.
Según el hecho probado segundo de la sentencia los padres del menor Eulogio, Jenaro y Aurora
, concedieron la tutela de su hijo a la actora, tía del menor, mediante la constitución ante notario de kafala, estableciéndose como obligaciones la alimentación, vestido, educación, gastos sanitarios y todos los menesteres del niño hasta su mayoría de edad.
En nuestro derecho la guarda y acogimiento de menores se regula en los artículos 172 y siguientes del Código Civil, comprendiendo una serie de funciones que lleva a cabo la entidad pública que tiene encomendada la protección de los menores cuando estos se encuentren en situación de desamparo, revistiendo dos modalidades: el acogimiento familiar y el acogimiento residencial. Según el artículo 173 el acogimiento familiar produce la plena incorporación del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. El acogimiento debe formalizarse por escrito, con el consentimiento de la entidad pública, tenga o no la tutela o la guarda, de las personas que reciban al menor y de este si tuviere doce años cumplidos, debiendo prestar su consentimiento cuando fueran conocidos los padres y está sujeto a una serie de requisitos que el precepto establece.
Como razona la sentencia de instancia la kafala, institución propia del derecho islámico, se define como la obligación de hacerse cargo, benévolamente, del mantenimiento, educación y protección de un niño menor, del mismo modo que lo haría un padre respecto de su hijo. En Argelia, país del que procede la parte actora y el menor, se regula...
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