SAP Alicante 786/2019, 18 de Junio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Junio 2019 |
| Número de resolución | 786/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 925 (M-688) 18
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 136/18
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 786/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 136/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Ana Campos Pérez Manglano y dirigida por el Letrado Dª. María Iglesis Luelmo; y como parte apelada la demandante, Dª. Martina, representada ante este Tribunal por el Procurador Dª. María del Carmen Díaz García y dirigida por el Letrado Dª. Eva María Climent Martí, que ha presentado escrito de oposición.
DE H E C H O
En los autos de Juicio Ordinario número 136/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 20 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " "ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA Martina contra la mercantil BBVA SA y en consecuencia:
DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de la cláusula contractual suelo-techo del préstamo de fecha 27-11-01, eliminándola del citado contrato, y debo condenar y condeno a la parte demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades que hubiera cobrado como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula con sus intereses legales en aplicación del art. 1303 del Cc .
2) Se condena en costas a la parte demandada."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 4 de octubre de 2018 donde fue formado el Rollo número 925/M-688/18, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 11 de junio de 2019, en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
Se ejercita acción de nulidad, por abusiva, de la condición general de la contratación contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 27 de noviembre de 2001 y que fue cancelado en fecha 26 de julio de 2006, que establecía la limitación en la variabilidad del interés remuneratorio tanto en su tramo inferior como superior -cláusula suelo/techo-.
La Sentencia ha estimado la acción al considerar que la citada cláusula es abusiva por falta de transparencia y suponer un equilibrio injustificado para el consumidor, condenando a la entidad demandada, en base al art. 1303 CC y la doctrina del TJUE a la restitución de las cantidades cobradas por la entidad desde la fecha de la firma del contrato en aplicación de la cláusula abusiva, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro.
En desacuerdo con dichas conclusiones, formula recurso de apelación la entidad prestamista.
Alega en primer lugar la caducidad de la acción de reclamación porque los casos de cláusulas abusivas son subsumibles en el art. 8 LCGC, que contiene, dice el apelante, un régimen de nulidad de pleno derecho análogo a la anulabildiad, siendo por tanto de aplicación el plazo de cuatro años del art. 1303 CC respecto de la acción para obtener la restitución de las prestaciones realizadas por la aplicación de dichas cláusulas, debiendo fijarse el dies a quo en la fecha de cancelación del préstam
Alega en segundo lugar la entidad demandada error en la valoración de la prueba en relación a la cancelación del préstamo.
Afirma que el préstamo quedó cancelado en el año 2006 y que por tanto, al presentar la demanda las cláusulas ya eran inexistentes, lo que afirma, es valorado erróneamente por el Tribunal de Instancia pues permite la revisión de cualquier préstamo independientemente de que se hubiera o no cancelado.
Lo cierto es que al estar cancelado falta objeto de la acción y de interés legítimo de la actora susceptible de protección jurídica judicial como se desprende de la cita jurisprudencial que aporta.
Alega en tercer lugar prescripción de las acciones en reclamación de cantidades, señalando el apelante que se acumulan dos acciones distintas, la declarativa de la nulidad de una condición general de la contratación, que es imprescriptible, y acciones resarcitorias, que sí están sometidas al régimen del Código civil, por lo que teniendo en cuenta que el contrato se formalizó en el año 2001, la acción está prescrita al haber pasado más de 17 años desde que se pudo ejercitar la acción, con referencia al art. 1930, 1964 y 1939 CC y el art. 19 LCGC, con amplia cita jurisprudencial argumentativa de las razones que justifican el motivo.
Concluye el recurso de apelación con una última alegación o motivo relativo al error en la valoración de la pruebas, afirmando que la cláusula supera los controles de incorporación y transparencia, siendo cláusula válida y no abusiva en el caso la cláusula suelo, afirmando que con antelación a la firma del préstamo el demandante fue debidamente informado de las condiciones financieras de la operación, incluida la cláusula en cuestión, siendo así que el que se encuentre inteserta entre otras no desvirtúa la claridad de la misma, siendo fácilmente comprensible al igual que el resto de cláusulas no cuestionadas, estando además debidamente diferenciada en un epígrafe especial denominado "3 bis. 3 límites a la variación del tipo de interés", razones por las que considera que el control de inclusión está superado.
Que la sentencia tampoco considera superado el control de transparencia, lo que es erróneo por su parte dado que la actora fue informada y fue consciente de la cláusula en cuestión, habiéndosele entregado una oferta vinculante, que está anexada a la escritura y que fue debidamente firmada, donde se incluye la cláusula cuya nulidad se ha acordado, siendo así además que el notario autorizó la escritura con anotaciones y advertencias, razones por las que solicita la revocación de la Sentencia de instancia.
Examinaremos seguidamente cada uno de los motivos formulados.
En relación a la caducidad de la acción de reclamación.
Es doctrina del Tribunal Supremo (que conoce el apelante a la vista de la argumentación contenida en su alegación o motivo tercero) que el régimen de nulidad en los casos de abusividad es el de pleno derecho y que la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas es insubsanable, no permitiendo la convalidación del contrato.
En efecto, dice la STS 558/2017, de 16 de octubre que
" Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea" .
Por tanto y como consecuencia de la declaración de nulidad, y en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil, procede la restitución de las cosas que se recibieron por razón de la cláusula contractual cuya nulidad e ineficacia se declara.
Por ello el efecto derivado de la nulidad la entidad demandada es que ésta debe ser condenada a devolver las cantidades que se han cobrado en exceso durante la vida del préstamo sin límite de tiempo, lo que es efecto claramente deducible no solo de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de pleno derecho sino desde luego de la doctrina del Tribunal de Justicia en su Sentencia de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, señala que:
"Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013" (apart 72) .
Y añade:
"De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ?como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 ? relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que...
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