ATS, 17 de Julio de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:8335A |
| Número de Recurso | 5869/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/07/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5869/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 12 DE BARCELONA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 5869/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 17 de julio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de don Roman presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 10 de octubre de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12.ª), en el rollo de apelación n.º 927/2017 , dimanante del juicio de guarda y custodia n.º 355/2015, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 .
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Pilar López Revilla, en nombre y representación de la parte recurrente, presentó escrito personándose ante esta sala. La procuradora doña María Mercedes Revillo Sánchez, fue designada para la representación de doña Casilda en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 24 de abril de 2019 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Ninguna de las partes ha efectuado alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 24 de junio de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de guarda y custodia de hijo no matrimonial tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación, interpuesto por interés casacional, se funda en un único motivo: por infracción del art. 92 CC - en relación con los arts. 90 c ) y 91 CC , sobre reparto equitativo de cargas, en relación con el art. 39 CE , por oponerse la sentencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el reparto equitativo de las cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica. Explica que no valora el interés superior de la menor y ni el reparto equitativo de cargas, que con el régimen establecido se incrementan notoriamente los gastos que el padre debe desembolsar para ver a su hija, pues debe pernoctar en DIRECCION001 o alrededores, cada vez que realice una visita, con el correspondiente, no solo coste, sino con el lucro cesante que le supone, pues al ser fontanero y por tanto autónomo, no podrá ejercer su actividad desde el viernes al lunes, lo que implicará una merma de sus ingresos. Así propone como mejor alternativa la del desplazamiento o viaje de la menor vía avión o tren con servicio de acompañante de menores. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS 26 de mayo de 2014 , 19 de noviembre de 2015 , 11 de diciembre de 2014 , 20 de octubre de 2014 , 10 de septiembre de 2015 y 23 de septiembre de 2015 .
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente y en lo que al pronunciamiento recurrido se refiere, de la sentencia dictada en primera instancia, resulta que la madre y la menor -nacida en 2009 en Burgos donde residían sus progenitores- marcharon a residir a DIRECCION001 , donde la madre estableció su domicilio junto a su hija y nueva pareja, y el padre mantuvo su residencia en Burgos. En atención a dicha circunstancia, y a que a la madre se le atribuye la custodia de la menor con un régimen de visitas a favor del padre, se acuerda que -el importe de la pensión de alimentos a abonar, se consensuó entre las partes en 200,00 euros mensuales, sin debate alguno- las visitas serán de un fin de semana al mes desde el sábado a las 10.00 horas al domingo a las 18.00 horas, recogiendo el padre a la menor de su domicilio materno, y recogiéndola la madre del domicilio paterno, al finalizar el mismo. Recurrida dicha medida por el padre, la audiencia acoge parcialmente el recurso, y lo modifica por el siguiente -mantiene el criterio de que el padre tenga a su hija en su compañía un fin de semana al mes-: "que coincidirá con el de puente o festivo unido al fin de semana, de haberlo, desde el último día de clase a la salida del colegio hasta las 18- 20 horas del último día festivo; de no haber ningún puente en el mes, lo será el tercero de cada mensualidad desde la salida del colegio el viernes al domingo entre las 18 y las 20 horas; se aconseja al progenitor que cuando no haya festivos o puentes unidos al fin de semana, permanezca con su hija en una zona más o menos próxima, no tan alejada como Burgos del domicilio materno, con el fin de poder disfrutar mejor del tiempo juntos y no tener que dedicar su práctica totalidad a viajar". Respecto de la persona encargada de recoger y entregar a la hija en cada intercambio, lo que, refiere, afecta tanto al tiempo empleado como al pago de desplazamientos, con cita de la STS de 26 de mayo de 2014 , dispuso estar en primer lugar a lo acordado por las partes, en tanto no viole el interés del menor, y en su defecto, a que cada progenitor recogerá al menor del domicilio del custodio para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio, y subsidiariamente y en atención a las circunstancias concurrentes, el sistema no responda al interés del menor y a la distribución equitativa de las cargas entre los progenitores, las partes o el juez podrán establecer otro sistema con la correspondiente compensación económica, debiéndose motivar en la resolución judicial, y sin perjuicio de circunstancias extraordinarias con desplazamientos de larga distancia que exigirán ponderar la situación. Atendiendo a ello se adopta el sistema de equidad del TS, en el pago de los traslados y asunción de incomodidades, pero racionalizando el sistema de manera que cada fin de semana sea un progenitor quien se desplace, añadiéndose a continuación que pudiéndose plantear el padre quedarse en zona próxima al domicilio materno y no necesariamente llevarla a Burgos. Por lo que en definitiva la ejecución de las recogidas y entregas queda al margen de lo resuelto por la sentencia.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación interpuesto incurre en su motivo único en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3.º LEC ), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso y por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida. En definitiva se resuelve atendiendo fundamentalmente al interés del menor.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
La audiencia, como se dijo, aplica la doctrina de la sala, y atiende al interés del menor y al reparto equitativo de pagos y molestias, y en atención a las circunstancias concurrentes, y con pleno respeto a lo ya dispuesto, acuerda que cada fin de semana sea un progenitor quién se desplace, efectuando una recomendación, a fin de evitar molestias a la menor. Por lo que en definitiva la ejecución de las recogidas y entregas queda al margen de lo resuelto por la sentencia, respetado que sea un progenitor quien se encargue cada fin de semana que corresponda al padre tener consigo a la menor. Respetando la ratio decidendi y las circunstancias concurrentes, ninguna infracción se ha producido de las denunciadas, añadiendo que las razones económicas y por tanto los costes, quedaron al margen, por cuanto como se dijo, el importe de la pensión, se fijó de mutuo acuerdo entre las partes, por lo que los datos económicos que constan, no permiten entrar a valorar dicha cuestión.
Por tanto, elude o soslaya, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar las circunstancias concurrentes, concluye en la forma expuesta ut supra, siendo que el recurrente se aparta del relato fáctico que efectúa la audiencia, dando su propia versión de los hechos, al margen de la ratio decidendi de aquella.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Roman contra la sentencia dictada con fecha de 10 de octubre de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12.ª), en el rollo de apelación n.º 927/2017 , dimanante del juicio de guarda y custodia n.º 355/2015, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
