ATS, 9 de Julio de 2019

Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 25 de enero de 2018 , en el procedimiento n.º 387/2017 seguido a instancia de D. Pedro Francisco contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Hulleras del Norte SA, Famur SA, Carbonar SA, Sociedad Anónima de Trabajos Subterráneos (SATRA), Mivalsa SA y Estrasub Especialista en Trabajos Subterráneos SL, sobre pensión de jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 5 de junio de 2018 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escritos de fechas 1 y 3 de octubre de 2018 se formalizaron por el procurador D. Nicolás Álvarez Real en nombre y representación de Hulleras del Norte SA (Hunosa), con la asistencia letrada de D. Luis Manuel García Martínez; y la letrada D.ª Elvira Guerrero Fernández en nombre y representación de D. Pedro Francisco , respectivamente, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 30 de abril de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó la representación de Hulleras del Norte SA, no así la representación de D. Pedro Francisco . El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].

La sentencia aquí recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 5 de junio de 2018 (R. 783/2018 ), estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la resolución de instancia, estima parcialmente su demanda, declarando el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación que tiene reconocida con arreglo a la base reguladora resultante de aplicar, durante el periodo comprendido entre el 6/10/1997 y el 31/3/2000, exclusión hecha de tres meses de 1998, la base normalizada por contingencias comunes, que se establecen en el Régimen Especial de la Minería del Carbón (REMC), de aplicación en el ámbito territorial de la Zona Primera (Asturias) correspondiente a la categoría profesional de oficial mecánico, condenando al INSS a abonar dicha prestación en la cuantía que actualmente tiene reconocida por importe de 1.684 euros y a la empresa ESTRASUB Especialista en Trabajos Subterrános SL, al abono de la diferencia resultante de la nueva base reguladora, con responsabilidad subsidiaria para caso de impago por esta última de las empresas Hulleras del Norte SA (HUNOSA) y Mivalsa SA, y absolviendo al resto de empresas codemandadas.

En lo que se trae a esta casación unificadora, interesa indicar que consta acreditado lo siguiente: ESTRASUB es una empresa dedicada a la actividad de "perforaciones para el alumbramiento de aguas", siendo alta en el Régimen General de la Seguridad Social (RG) en 23/3/1995 y baja el 31/3/2000. El actor prestó servicios para la expresada empresa durante el periodo de 29/10/1996 al 31/3/2000 con la categoría de Oficial 1ª Operador de Minador (AM50). No consta acreditado que la indicada empresa contratara directamente con HUNOSA, aunque sí lo hizo como subcontratista de MIVALSA SA, empresa esta última contratada directamente por HUNOSA a partir de 1996 en distintas unidades extractivas. Con ocasión de la aplicación del nuevo sistema de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales establecido en la Disposición Adicional Cuarta Ley 42/2006, de 28 de diciembre, la TGSS inició en el año 2008 la revisión de oficio del encuadramiento de varias empresas para trabajos subterráneos al considerar que como subcontratadas de empresas que se dedican a la extracción del carbón, esas tareas deberían ser encuadradas en el REMC; estos expedientes finalizaron con resoluciones en las que se asignaban de oficio códigos de cuenta de cotización en el REMC con fecha de efectos 1 de junio de 2008, debiendo de tramitar las empresas a través del sistema RED la baja en el RG y el alta en el REMC. Constan los servicios prestados por el actor en España para distintas empresas y durante los periodos que se relatan, con indicación de la categoría, y el coeficiente reductor y periodo de bonificación reconocido por el INSS.

La Sala de suplicación en cuanto a la categoría del trabajador a los efectos de aplicar coeficientes correctores, desestima los motivos de revisión fáctica y de censura jurídica, entendiendo, en esencia, que el valor probatorio de los certificados patronales de tres de las empresas codemandadas que se pretenden hacer valer resultó expresamente descartado por la juzgadora a quo, y que discutir esta cuestión de nuevo no es otra cosa que pretender llevar a la fundamentación jurídica del recurso lo que no es sino una reiteración de la valoración de la prueba ya desestimada.

En lo relativo a la responsabilidad empresarial, razona el Tribunal Superior que la actividad desarrollada para la empresa Hullera HUNOSA en Asturias es una actividad minera, incluida dentro del ámbito de aplicación del REMC, y habiendo sufrido el trabajador un perjuicio en la determinación de la base reguladora de su pensión de jubilación porque se ingresaron por su empleadora unas cotizaciones inferiores a las exigibles, ha de recaer la responsabilidad directa en la cuantía que alcance la diferencia de la base reguladora sobre dicha empleadora ESTRASUB (artículo 167.2 LSS), aunque la Entidad Gestora anticipe el pago; y consta un total de 814 días durante los cuales la empleadora ESTRASUB cotizó indebidamente en el RG cuando debió de hacerlo conforme a las bases normalizadas del REMC. En relación con la categoría, señala la Sala que la de Operador Minador, que aparece recogida en el apartado 1 del Anexo del RD 2366/1984, por el que se aprueba el Estatuto Minero, resulta aplicable en el RG; sin embargo, no aparece recogida en el REMC, siendo la prevista en el art. 9.1.b Decreto 298/1973 , tras la reforma operada por el RD 2366/1984, la de Oficial Mecánico principal de explotación, y, en consecuencia, será la base normalizada correspondiente a dicha categoría de Electromecánico y Oficial Mecánico de 1.ª la que haya que tomar en consideración para establecer la base normaliza a computar durante el periodo cuestionado.

Y respecto de la responsabilidad de la empresa principal, HUNOSA, y de la contratada, MIVALSA, recuerda el Tribunal Superior que el art. 42 ET , en relación con el art. 168.1 LGSS , establece que los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad responderán solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial y de las referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas o subcontratistas con sus trabajadores durante el período de vigencia de la contrata o subcontrata; esta responsabilidad es exigible durante los tres años siguientes a la terminación del encargo; así las cosas, la conclusión que se impone en el caso es la imputación de responsabilidad subsidiaria a HUNOSA y MIVALSA visto que ha transcurrido en exceso el plazo de los tres años desde la terminación del encargo.

Contra la referida sentencia interponen sendos recursos de casación para unificación de doctrina HUNOSA y el trabajador.

HUNOSA alegaba en su recurso dos motivos, si bien, esta Sala apreció descomposición artificial de la controversia porque lo debatido es una cuestión única (las consecuencias para la empresa principal del indebido encuadramiento del trabajador en el RG en lugar de en el REMC a efectos de infracotización y recálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación), siendo advertida de ello la parte, quien seleccionó una única sentencia de contraste en su escrito de 18 de febrero de 2019.

Dicha sentencia de contraste seleccionada, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 10 de octubre de 2017 (R. 1911/2017 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, que desestimó su demanda sobre encuadramiento, para que la pensión de incapacidad permanente total que tenía reconocida en el RG lo fuera con cargo al REMC.

En tal supuesto consta que por resolución de 30 de noviembre de 2005, se reconoció al actor una pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual con cargo al RG, al encontrarse encuadrado en este Régimen en la fecha de producirse el hecho causante. Acreditaba cotizado al RG 14 años, 1 mes y 12 días, y al REMC 4 años, 4 meses y 29 días (figuran las distintas empresas para las que prestó servicios, todas ellas codemandadas, siendo la última Desarrollos Geológicos SA, desde el 7/2/2005 al 9/8/2005 -barrenista-). El 1 de abril de 2009 se le reconoció el derecho al incremento del 20% de su base reguladora, en aplicación de los coeficientes reductores de la edad por haber efectuado trabajos en el REMC. El 16 de febrero de 2010, solicitó que el abono de la pensión lo fuera con cargo al REMC, lo que fue denegado en vía administrativa, y desistido por la parte en vía judicial por auto de 11 de mayo de 2011. El 13 de febrero de 2015, el actor solicitó nuevamente que el abono de la pensión lo fuera con cargo al REMC, siendo desestimado en vía administrativa. Con motivo del nuevo sistema de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales establecido por la Disposición Adicional 4ª Ley 42/2006 , la empresa Desarrollos dejó de estar inscrita en el RG para pasar a estar encuadrada en el REMC en virtud de procedimiento de revisión de oficio, siendo baja en el RG el 31 de mayo de 2008 y alta en el REMC para los trabajadores que figuran en el anexo de la resolución (que no incluye al actor). El interesado interpuso demanda ante los Juzgados de lo Social en 2015, que es la que da lugar a los autos.

Parte la Sala de Suplicación de las actividades incluidas en la Ordenanza de Trabajo para la Minería del Carbón, y de las que lleva a cabo la empresa Desarrollos, así como que la misma en el año 2005 figuraba de alta en el IAE con el Código 502,1 "Perforaciones alumbramiento de aguas", por lo que entiende que no hay en las actuaciones prueba acreditativa de que alguna de las actividades desarrolladas por dicha empresa sea subsumible en el marco de las tareas mineras antes trascritas; de donde concluye que nos encontramos con una actuación administrativa que trae causa exclusiva en la implantación de un nuevo sistema de cotizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, sistema que es consecuencia del cumplimiento de "una legalidad nueva y sobrevendida", que se traduce, en lo que aquí interesa, en la modificación del encuadramiento de la empresa, que con efectos al día 1 de enero de 2008, pasa del RG al REMC, no pudiendo extender su eficacia al año 2005, como pretende el recurrente, pues con ello se estaría posibilitando la eficacia retroactiva de aquella legalidad al proyectarse a situaciones de hecho anteriores a su entrada en vigor. Nos hallamos pues ante un supuesto en el que la actuación administrativa es causa directa de la nueva legislación y que por tanto solo produce efectos para el futuro. Y figurando el demandante a la fecha del hecho causante en situación de alta en el RG y no constando que en tal fecha fuera indebido el encuadramiento de su empleadora en dicho Régimen, es correcto el reconocimiento de la prestación en la forma en que se ha hecho.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social habida cuenta los distintos hechos acreditados en torno a los actores y las empresas empleadoras, así como también los diferentes debates suscitados. De este modo, en la sentencia recurrida el procedimiento tiene por objeto el incremento de la cuantía de la base reguladora de la pensión de jubilación del actor, así como la prorrata con cargo a España, con la consiguiente responsabilidad de la empresa empleadora por infracotización, y la responsabilidad del empresario principal en caso de contrata y subcontrata previsto en el art. 42 ET en relación con el art. 168.1 LGSS , dado que la empresa empleadora del actor cotizó en el RG, debiendo de haberlo hecho en el REMC; y constando que la actividad empresarial desarrollada para la empresa Hullera HUNOSA en Asturias era una actividad minera incluida dentro del ámbito de aplicación del REMC). Mientras que en la sentencia de contraste el actor reclama que el abono de la pensión de incapacidad permanente total que tiene reconocida en el RG en 2005 lo fuera con cargo al REMC, y ello como consecuencia del procedimiento de revisión de oficio llevado a cabo frente a la empresa empleador, que concluyó con su inclusión en el REMC con fecha de efectos 1 de junio de 2008, cuando el actor ya no prestaba servicios para dicha empresa; y la actividad y el objeto social de dicha empresa empleadora no era incardinable en el marco de las tareas mineras; a lo que se añade que, en orden a las pretensiones, nada se plantea en la sentencia de contraste sobre una posible responsabilidad del empresario principal derivada de la aplicación del art. 42 ET en relación con el art. 168.1 LGSS ; y que los efectos retroactivos o de futuro de la fecha de encuadramiento sobre el hecho causante de la prestación a los que alude la sentencia de contraste es un debate que no fue suscitado en la sentencia recurrida.

El recurso del trabajador tiene por objeto determinar el criterio a seguir para fijar el coeficiente reductor de la edad de jubilación por trabajos mineros en aplicación de los arts. 9 Decreto 298/1973 y Anexo RD 2399/1984, pretendiendo se tengan en cuenta las tareas reales llevadas a cabo y certificadas por las empresas, y no las concretas categorías de cotización.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 17 de enero de 2014 (R. 1899/2013 ). En estos autos la sentencia de instancia estimó la demanda del actor y declaró su derecho a percibir la pensión de jubilación sobre una base de 2480,85 euros en un porcentaje del 48,67%. La sentencia de suplicación, estimando el recurso del actor, y desestimando el del INSS, revocó parcialmente la resolución de instancia declarando el derecho del actor a percibir un porcentaje de pensión de jubilación a cargo de España del 57'15%, manteniendo los restantes pronunciamientos.

En lo que aquí interesa, consta en tal supuesto que el actor siempre trabajó a tiempo completo en frente de arranque en minas de carbón, como Minero-miembro de equipo de arranque con minador, manejando minador AM50, realizando labores mineras de fortificación de frentes, y, en menor medida, colaborando en trabajos de avance de los sistemas de electricidad, agua y aire en los frentes, así como de mantenimiento de minadores, y desempeñaba, además de las tareas descritas, las propias de Vigilante en frente de arranque (extremos añadidos en suplicación). El actor reclama la aplicación del coeficiente reductor del 0,50 por todo el tiempo trabajado en la minería en España, lo que es desestimado por el Juzgado por entender que el coeficiente aplicable es el 0,4 asignado a las tareas de Vigilante. La Sala de suplicación, sin embargo, tras acoger la modificación del relato fáctico en el sentido antes indicado, declara que el coeficiente reductor a aplicar ha de ser del 0,50, porque el actor, además de las tareas de Vigilante en frente de arranque, ha trabajado siempre como Minero miembro del equipo de arranque.

De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias pues se fundamentan en hechos probados distintos. Así, en el caso de la sentencia de contraste el trabajador recurrente, basándose en el informe de cotización y en la resolución administrativa obrantes en autos, obtiene la modificación del dato del que dependía que prosperase el motivo de censura jurídica, admitiendo la Sala de suplicación que, además de las tareas de Vigilante en frente de arranque, ha trabajado siempre como Minero miembro del equipo de arranque y, por tanto, que el coeficiente reductor a aplicar ha de ser del 0,50. Por el contrario, en el caso de la sentencia recurrida se deniega la revisión de hechos fundamentada en la ausencia de valor probatorio de los certificados patronales de tres de las empresas codemandadas que se pretenden hacer valer por el actor, manteniéndose el relato fáctico, del que no se deriva que el coeficiente reductor a aplicar, dadas las categorías acreditadas del actor, sea el del 0.50.

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la empresa esgrime en su escrito de alegaciones de 16 de mayo de 2019, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 30 de abril de 2019, insistiendo en la existencia de contradicción, partiendo de un error evidente, pues dicha providencia en momento alguno se refiere al Régimen Especial de Trabajadores del Mar, y sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado. Y sin que conste escrito de alegaciones del trabajador.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Sin imposición de costas al trabajador recurrente por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita. Con imposición de costas a la empresa recurrente en cuantía de 300,00 euros más IVA por cada integrante de la parte recurrida personada y pérdida del depósito constituido.