ATS, 27 de Junio de 2019
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2019:8216A |
| Número de Recurso | 4020/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/06/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4020/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: AML / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4020/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 27 de junio de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Sabadell se dictó sentencia en fecha 14 de septiembre de 2017 , en el procedimiento nº 69/17 seguido a instancia de D.ª Agueda contra Oxolutia SL, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Fundació Empresa I Ciencia de Barcelona, Universitat Autónoma de Barcelona, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 12 de julio de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 2 de octubre de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Clàudia Guasch Batalla en nombre y representación de D.ª Agueda , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 11 de abril de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Las cuestiones planteadas se centran en decidir si se produjo cesión ilegal que permita fijar la antigüedad de la trabajadora a efectos del cálculo de la indemnización por despido en la fecha del primer contrato celebrado y si el despido debe declararse nulo por discriminación contraria al art. 14 CE , debido a la enfermedad padecida por la actora desde el 26/06/2016, por cáncer de mama.
La actora ha venido prestando servicios para las sucesivas empresas contratistas, en el centro de trabajo de CSIC de Barcelona, mediante la suscripción de sendos contratos de obra o servicio determinado vinculados a diversos proyectos de investigación, y últimamente, desde el 01/01/2014, con la empresa Oxolutia SL, hasta que el 31/12/2016 fue cesada por fin de contrato.
La sentencia de instancia estimó en parte la demanda de despido y declaró su improcedencia, condenando al CISIC a las consecuencias legales derivadas de dicha declaración, y de forma solidaria a Oxolutia, por apreciar cesión ilegal entre ellas, fijando la cuantía de la indemnización en 5.135,13 €. Frente a dicha resolución recurrió la trabajadora en suplicación solicitando la fecha de antigüedad desde el 01/04/2003 por existencia de cesión ilegal, y la nulidad del despido por discriminación por razón de su enfermedad.
La sentencia ahora impugnada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 12 de julio de 2018 (R. 2411/2018 ), confirma dicha resolución, en lo tocante a la antigüedad, por considerar que sólo cabe apreciar cesión ilegal respecto de Oxolutia y el CSIC, porque en el periodo anterior a 01/10/2005 se produce una interrupción entre los contratos de 6 meses, que rompe la continuidad en la prestación de servicios; y en el periodo comprendido desde esa fecha y 01/01/2014 porque no consta la existencia de cesión ilegal, así como tampoco la existencia de sucesión empresarial. Por otra parte, en lo tocante a la discriminación alegada por razón de su enfermedad, la sentencia parte de la doctrina tanto comunitaria como española recogida por la STS de esta Sala de 15/03/2018 (R. 2766/2016), y descarta que dicha discriminación se produzca en este caso porque la enfermedad que sufre la actora, aunque sea muy grave, no tiene por sus características ni por las elevadas posibilidades de curación, el carácter de permanencia o de cronicidad que sería exigible para considerar que sufre una situación de marginación e irreversibilidad, cuando la empresa mantuvo la suspensión del contrato por enfermedad hasta la fecha de su extinción y cuando además le ha hecho una nueva oferta de contratación una vez iniciado este procedimiento.
Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina insistiendo en esa doble pretensión y citando de contraste dos sentencias diferentes, debiendo en este momento recordar que la contradicción del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, tal como viene la Sala señalando de forma reiterada en sus SSTS 12/04/2018 (R. 1865/2016 ), 17/04/2018 (R. 2793/2016 ), 19/04/2018 (R. 629/2016 ), 24/04/2018 (R. 2107/2016 ), 26/04/2018 (R. 1490/2016 ) entre otras muchas.
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En lo referido a la antigüedad la sentencia de contraste es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 12 de mayo de 2014 (R. 1720/2013 ), que fija en la fecha de celebración del primer contrato de obra o servicio de 23/04/2004 la antigüedad de la trabajadora, que desde entonces estuvo prestando servicios en el SAMUR, sin solución de continuidad, para las diversas empresas contratistas (hasta tres), al apreciarse le existencia de cesión ilegal con el Ayuntamiento de Madrid.
No concurre la contradicción porque en la sentencia recurrida se fija la antigüedad en la fecha de celebración del último contrato, debido a que en el periodo inicial de referencia se produjo una ruptura del contrato de 6 meses de duración, y porque de octubre de 2005 a marzo de 2009 fue contratada por el propio CSIC, sin que se haya demostrado que las dos empresas posteriores (Fundación Empresa I Ciencia y UAB) incurrieran en cesión ilegal, mientras que en la sentencia de contraste sí se aprecia dicha circunstancia - la cesión ilegal - respecto de todas las contratistas para las que estuvo trabajando la actora sucesivamente y sin solución de continuidad.
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Por lo que respecta a la nulidad del despido por discriminación por razón de enfermedad, se cita de contraste la sentencia del TJUE de 11 de abril de 2013 (asuntos acumulados C 333/11 y C-337/11 ), que resolvió sendas cuestiones prejudiciales planteadas por Dinamarca en el seno de dos litigios por despido.
En ese caso la Sra. Ring fue contratada por una empresa en 1996 y desde el 6 de junio de 2005 hasta el 24 de noviembre de 2005 estuvo de baja por dolores permanentes en la región lumbar, para los que no había tratamiento, siendo despedida el 24 de noviembre de 2005. La Sra. Constanza fue contratada por una empresa en 1998, habiendo sufrido un accidente de tráfico el 19 de diciembre de 2003, a resultas del cual sufrió "latigazo cervical", permaneciendo tres semanas de baja, iniciando una nueva baja el 10 de enero de 2005, siendo despedida el 21 de abril de 2005.
La sentencia señala, con carácter preliminar, que el artículo 1 de la Directiva 2000/78 tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra la discriminación por cualquiera de los motivos mencionados en dicho artículo, entre los que figura la discapacidad, concluyendo que el concepto de "discapacidad" a que se refiere la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de comprender una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional, en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le sea aplicable este concepto.
La Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador pueda poner fin a un contrato de trabajo con un preaviso abreviado, si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses, cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al tiempo que persigue un objeto legítimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo, circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente.
Es claro que tampoco puede apreciarse la contradicción, porque la sentencia de contraste resuelve la cuestión prejudicial que se le plantea en el sentido de que se opone a la Directiva la legislación que permite el despido de un trabajador discapacitado por ausencias justificadas al trabajo, cuando las bajas sean consecuencia de la discapacidad como factor de discriminación comprendido en el ámbito de la citada norma comunitaria. Sin embargo, en nuestro caso no resulta acreditada discapacidad alguna en la trabajadora recurrente, sino el padecimiento de una enfermedad que si bien es grave (cáncer de mama) no resulta ni por sus características ni por su posibilidad de curación de carácter crónico ni discapacitante, como lo demuestra el hecho de que nada más iniciar el juicio la trabajadora recibiera una nueva oferta de contratación.
No contradicen lo anteriormente expuesto las alegaciones realizadas por la parte recurrente en el trámite de inadmisión, que insiste en su pretensión y en la contradicción alegadas, intentando relativizar las diferencias expuestas y que justifican, a juicio de esta Sala, la falta del presupuesto legal de contradicción, por lo que de conformidad con lo establecido en los arts. 219.1 , 225. 4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y con lo informado por el Ministerio Fiscal el recurso debe ser inadmitido. Sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Clàudia Guasch Batalla, en nombre y representación de D.ª Agueda contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 12 de julio de 2018, en el recurso de suplicación número 2411/18 , interpuesto por D.ª Agueda , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Sabadell de fecha 14 de septiembre de 2017 , en el procedimiento nº 69/17 seguido a instancia de D.ª Agueda contra Oxolutia SL, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Fundació Empresa I Ciencia de Barcelona, Universitat Autónoma de Barcelona, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y el Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
