ATS, 17 de Julio de 2019

La representación procesal de D. Casimiro presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 19 de abril de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20.ª, en el rollo de apelación nº 680/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 429/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 39 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 12 de junio de 2017 se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Belén Aroca Flórez, en nombre y representación de D. Casimiro , presentó escrito ante esta Sala de fecha 28 de junio de 2017 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª María Luisa Montero Correal, en nombre y representación de Banco Santander, S.A. (antes Banco Banif, S.A.) presentó escrito ante esta Sala de fecha 25 de julio de 2017 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 12 de junio de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 25 de junio de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación y al extraordinario por infracción procesal. La parte recurrida mediante escrito de fecha 19 de junio de 2019 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 12 de junio de 2019.

Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

La representación procesal de D. Casimiro formuló demandada contra Banco Santander, S.A. (antes Banif), en cuyo suplico solicitaba lo siguiente: a) La nulidad radical por concurrir error en el consentimiento, de la póliza de crédito por importe de 100.000 E, así como de las operaciones de apertura de cuenta corriente y de cuenta de depósito y administración de valores, disposición del importe del crédito y de la compra del producto estructurado BZ BNP Paribas o Bono cancelable sobre BBVA y Popular por importe de 150.000 E, otorgados todos ellos el 13 de junio de 2007 entre las partes litigantes; subsidiariamente la resolución de dichos negocios por incumplimiento de las obligaciones del Banco demandado y la consiguiente revocación de los actos ejecutados con base a los mismos. b) La obligación de las partes de restituirse las prestaciones intercambiadas, procediendo el Banco demandado a reembolsar cualesquiera cantidades percibidas del actor por cualquier concepto. c) La obligación del Banco demandado de indemnizar al demandante por daños sufridos, consistentes en los intereses legales aplicables a las sumas pagadas a la demandada por el actor a resultas del otorgamiento de los antedichos negocios, calculados sobre el importe de cada una de dichas sumas, desde la fecha en la que cada suma fue pagada y hasta la fecha de la sentencia. d) Al pago de las costas.

La parte demandada contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda.

La sentencia de primera instancia considera que la demandada no facilitó la debida información adecuada y bastante atendida la complejidad del producto contratado exigida por la normativa sectorial. Aprecia que no se ha acreditado suficientemente que la demandada entregara documentación alguna relativa a la comercialización del producto al demandante antes del 13 de junio de 2013, ni transmitiera de forma directa y personalizada información exhaustiva y puntual sobre las características del producto y previsiones de comportamiento y evolución del producto más allá de la propia documentación. En síntesis considera que el actor contrató concurriendo error en el consentimiento y en consecuencia estima la demanda.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte demandada y solicita en segunda instancia la desestimación de la demanda. Dicho recurso fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que hoy es objeto de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, la cual, tras rechazar la excepción de caducidad, estimó el recurso, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda. En concreto, en sus Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto, tras la valoración de la prueba, considera probado que la entidad demandada informó de manera suficiente y clara sobre las características y naturaleza del producto estructurado, así como los riesgos asociados, su funcionamiento, escenarios de rentabilidad y resultados adversos, además de la información precontractual suministrada al Sr. Efrain con previa entrega, además, del documento de presentación comercial del. producto, que también incluye una completa descripción de tales extremos, indicando con letra mayúscula y expresiones en negrita su condición de producto financiero de riesgo elevado y la posibilidad de pérdidas del principal invertido. Añade que es cierto que el Sr. Casimiro no tuvo contacto directo con personal del Banco antes de la contratación, ni en el propio acto de otorgamiento, de modo que no recibió directamente de la entidad información del producto, ni ante tratar, ni el propio acto de la contratación. Pero no lo es menos que la decisión de contratar y la propia contratación tuvo lugar por medio del Sr. Efrain , cuya cualificación profesional permite presumir en él sólidos conocimientos en materia de inversión financiera y mercado de valores. Fue este quien recomendó el producto a D. Casimiro y le explicó las características y funcionamiento esenciales del mismo y sus condiciones y una vez tomada la decisión por este último de contratar transmitió a D. Eulogio la voluntad de aquel de efectuar la misma inversión que el propio D. Eulogio había efectuado, actuando así este como mandatario siquiera verbal del apelado en la negociación. Así mismo indica que, en contra lo apreciado en la sentencia apelada, consideran acreditado que el Sr. Casimiro conoció y suscribió con pleno conocimiento de su contenido los demás contratos asociados, especialmente de la póliza de crédito, así como de la disposición de su importe, pues así resulta de la declaración de D. Jacobo . Por el contrario no resulta asumible que una persona con la cualificación del aquí apelado, que acude a la notaría, donde le es leído y explicada por el fedatario cada operación que realiza en los términos que lo fue, pueda desconocer que suscribía un crédito por importe de 100.000 euros, ni cuál era su destino. Tampoco podía ignorar que abría una cuenta corriente a la que transfería 50.000 euros, ni que ésta suma junto con el importe del crédito era la cantidad que invertía en la compra del cancelable. Máxime si se tiene en cuenta que el Sr. Casimiro recibía los extractos mensuales del Banco informativos de la situación de la inversión, en los cuales se hace mención al crédito de 100.000 €, y que, además, en el extracto de movimientos de la cuenta corriente obtenido on line (lo que por otra parte acredita que podía acceder a la cuenta y conocer en cada momento sus movimientos) consta claramente la transferencia del crédito, la compra del cancelable y la transferencia de la suma adicional para la adquisición de éste. Por último, en su Fundamento de Derecho Sexto, indica que tampoco cabe apreciar la nulidad del cancelable por la alegada abusividad, ni por desequilibrio de las prestaciones basado en la LGDCU. El cancelable es ciertamente un producto de riesgo, pero en contraprestación ofrece una mayor rentabilidad que otros productos. Asimismo la fecha de referencia de las acciones subyacentes es elemento necesario en la configuración del cancelable y el hecho de que llegado el día pueda ocasionar pérdidas al suscriptor, no es sino el resultado propio del mercado de valores y de la cotización. Por lo demás, estando probado que la entidad ahora apelante facilitó la debida información en la contratación del cancelable tampoco puede prosperar la acción de resolución fundada en incumplimiento contractual basado en tal deficiente información.

Contra dicha resolución se interpusieron los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandante, D. Casimiro

Dicho procedimiento tiene su acceso a la casación por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 LEC al haber sido tramitado en atención a la materia.

El recurso de casación se articula en cinco motivos de casación.

En el motivo primero, tras citar como infringidos el art. 1.301 del Código Civil en relación con los arts. 1.265 y 1.266 del citado Código , los arts. 2.1 y 13 de la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (" LGDCU"), los arts. 4 , 5 (Anexo ), 15 y 16 del RD 629/1993 de 3 de mayo y el art. Segundo de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando al efecto como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala n.º 269/2017 de 4 de mayo , n.º 143/2017 de 1 de marzo y n.º 96/2017 de 15 de febrero .

Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida infringe la doctrina señalada en tanto que el banco demandado actuó con absoluta negligencia, incumpliendo gravemente su obligación de informar al demandante, ya que ni siquiera tuvo contacto personal con él ante de adquirirse el producto estructurado, no proporcionando al demandante copia, ni informó de su contenido con carácter previo a su otorgamiento, de los documentos a ser suscritos para formalizar la operación, de forma que fue convocado a una notaría a la que acudió en compañía de su hermana y madre, en la que firmó la orden de compra del bono por un importe distinto al que deseaba invertir y una póliza de crédito que no había solicitado.

En el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos el art. 1.300 del Código Civil en relación con los arts. 1.265 y 1.266, los arts. 2.1 y 13 de la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ("LGDCU"), art. 79 de la Ley 24/1988, de 29 de julio, del Mercado de Valores , los arts. 4 , 5 (Anexo), 15 y 16 del RD 629/1993 de 3 de mayo y el art. Segundo de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala n.º 350/2001 de 10 abril y n.º 1134/1999 de 22 diciembre .

Señala la parte recurrente que la sentencia recurrida infringe la doctrina establecida en las sentencias mencionadas por cuanto el error padecido por el demandante a resultas del incumplimiento por parte del banco de sus obligaciones de información sobre el producto estructurado objeto de esta litis debe calificarse como obstativo, es decir, como un error en la declaración de voluntad. Apoya tal afirmación en que el demandante nunca quiso invertir 150.000€ en el producto estructurado, sino tan solo 50.000€. Por esa misma razón, no había solicitado concesión de crédito alguno (y tampoco dispuso jamás del crédito que le fue concedido) y transfirió el expresado importe de 50.000€ al banco adverso.

En el motivo tercero, tras citar como preceptos legales infringidos el artículo 1.709 del Código Civil en relación con el art. 1.269 del mismo código y 2.1 y 13 de la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ("LGDCU"), art. 79 de la Ley 24/1988, de 29 de julio, del Mercado de Valores , y los arts. 4 , 5 (Anexo), 15 y 16 del RD 629/1993 de 3 de mayo y el art. Segundo de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tales efectos cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala nº 389/2007 de 26 marzo y de 27 de noviembre de 1992 (recurso nº 1395/1990 ).

Argumenta la parte recurrente que pese a lo afirmado por la sentencia recurrida el Sr. Efrain nunca actuó como un mandatario verbal. Indica que fue el demandante quien suscribió la orden de compra del bono estructurado y la póliza de crédito, es decir, quien llevó a cabo los actos jurídicos frente al banco adverso que tuvieron efecto en su esfera de intereses. El Sr. Efrain , por el contrario, no realizó ningún acto o negocio jurídico en nombre del demandante frente al banco, por lo que no puede hablarse de representación o de mandato.

En el motivo cuarto, tras citar como preceptos legales infringidos el art. 6.3 del Código Civil en relación con el art. 1.255 CC , los arts. 2.1 y 13 de la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ("LGDCU"), art. 79 de la Ley 24/1988, de 29 de julio, del Mercado de Valores , los arts. 4 , 5 (Anexo), 15 y 16 del RD 629/1993 de 3 de mayo y el art. Segundo de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999. La parte recurrente basa la existencia de interés casacional en la necesidad de que se produzca un cambio del criterio jurisprudencial establecido en las SSTS de 15 de diciembre de 2014 y la nº 21/2016, de 3 de febrero y 76/2014 ) en cuanto a que el incumplimiento de las obligaciones de información a cargo de las entidades que operan en el mercado de los servicios de inversión no determina la nulidad de pleno derecho del contrato ulteriormente concertado con el cliente.

Señala la parte recurrente que todos los pronunciamientos de esta Sala en los que se contiene la expresada doctrina se refieren a cumplimientos defectuosos de las obligación impuestas al banco en materia de información al cliente, mientras que en el caso que nos ocupa el banco ha prescindido totalmente de las obligaciones de información al cliente que la normativa aplicable le imponía, llevando a cabo una comercialización del producto estructurados de autos frontalmente opuesta a la legalidad que debe ser calificada como contraria al orden público en materia de derechos del consumidor

Por último, en el motivo quinto, tras citar como precepto legal infringido el artículo 10 BIS de la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ("LGDCU"), alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala contenida en las SSTS 375/2010, de 17 de junio , y 267/2017, de 4 de mayo .

Argumenta que el producto financiero que el Banco Banif colocó a la demandante es claramente abusivo de conformidad con lo dispuesto en el art. 10 BIS LGDCU por comportar un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor. siendo el único beneficiario el banco emisor, no haciendo partícipe al demandante de los posibles beneficios generados tras el riesgo asumido.

El recurso extraordinario por infracción procesal, se articula en un único motivo, en el que al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC , se alega la infracción del artículo 24 CE , denunciando la existencia de error patente, arbitrariedad e irracionalidad de la valoración probatoria realizada por la sentencia recurrida.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) por las siguiente razones:

1. La parte recurrente no ha acreditado el interés casacional que constituye fundamento de su recurso. Habiéndose sustanciado el procedimiento en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente.

   Alegada la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien respecto de cada motivo se citan dos o más sentencias de esta Sala que se dicen coincidente entre si y opuestas a la recurrida, lo cierto es que no se indica por la parte recurrente como resultan infringidas tales doctrinas por la sentencia recurrida, limitándose a citarlas pero sin llegar si quiera a poner en conexión dichas sentencias con el procedimiento ahora examinado. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso.

2. Pero es que, además, la parte recurrente, a lo largo de todo el recurso, se limita a obviar la base fáctica de la sentencia recurrida. A lo largo del recurso la parte recurrente parte de que el banco demandado actuó con absoluta negligencia, incumpliendo gravemente su obligación de informar al demandante, no haciendo entrega de documentación alguna, no informándole de su contenido, firmando la orden de compra del bono por un importe distinto al que deseaba invertir y una póliza de crédito que no había solicitado, que el Sr. Efrain , no realizó ningún acto o negocio jurídico en nombre del demandante frente al banco, por lo que no puede hablarse de representación o de mandato, del absoluto incumplimiento del deber de información del banco que determina su nulidad absoluta, así como de la existencia de un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor. siendo el único beneficiario el banco emisor, no haciendo partícipe al demandante de los posibles beneficios generados tras el riesgo asumido.

   Tal como indica la sentencia de esta Sala nº 394/2018, de 26 de junio, recurso nº 3159/2015 , la valoración judicial de que el banco cumplió con los reseñados deberes de información es una valoración jurídica, que se apoya en unos hechos cuya acreditación ahora no es posible revisar en casación. Pero sí cabe revisar la propia valoración jurídica, sin alterar lo declarado probado, a la vista de las exigencias jurisprudenciales sobre el alcance de esta información.

   En el presente caso la sentencia de apelación valoró la prueba y concluyó que el demandante, hoy recurrente en casación, había sido informado, de las características del producto, así como del riesgo de pérdida total o parcial de la inversión. Esta conclusión la extrajo, por una parte, de que se explicaban claramente en los propios contratos, los cuales considera probado le fueron entregados al demandante, y que resaltan en negrita el carácter de riesgo elevado del producto, así como el riesgo de que pudiera perderse el capital invertido, así como que el Sr. Efrain , de amplios conocimientos financieros, actuó como mandatario verbal, explicando al demandante el producto y sus riesgos. Del mismo modo indicó que el Sr. Casimiro conoció y suscribió con pleno conocimiento de su contenido los demás contratos asociados, especialmente de la póliza de crédito, así como de la disposición de su importe, pues así resulta de la declaración del notario D. Jacobo , negando la existencia de desequilibrio alguno pues el cancelable es ciertamente un producto de riesgo, pero en contraprestación ofrece una mayor rentabilidad que otros productos. Asimismo la fecha de referencia de las acciones subyacentes es elemento necesario en la configuración del cancelable y el hecho de que llegado el día pueda ocasionar pérdidas al suscriptor, no es sino el resultado propio del mercado de valores y de la cotización.

   Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, con lo que estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

   La parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.