ATS, 11 de Junio de 2019
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2019:7324A |
| Número de Recurso | 3700/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/06/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3700/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J. CATALUÑA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MTC/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3700/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 11 de junio de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 16 de noviembre de 2017 , en el procedimiento n.º 515/2017 seguido a instancia de D.ª Amalia contra DIRECCION000 . y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre reconocimiento de derechos, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 19 de junio de 2018 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de agosto de 2018 se formalizó por el letrado D. Jordi Muñoz-Sabate I Carretero en nombre y representación de DIRECCION000 ., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 29 de marzo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre la empresa la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de junio de 2018, R. 1609/18 , que estimó el recurso de la trabajadora y reconoció su derecho a una reducción de jornada del 20% y a que se concrete en el horario de trabajo pretendido de martes a viernes en horario rotativo de mañana (5.30-13:30) y tarde (14:30-22:30). La trabajadora, con categoría de agente administrativo, tiene dos hijas de 2 y 4 años y solicita una reducción de jornada del 20% por cuidado de las mismas. Su marido trabaja con horario de 9:30 a 18:30 horas de lunes a viernes y por la naturaleza de las funciones asignadas, tiene un móvil de trabajo para estar disponible todos los días del año y en momentos ocasionales y cuando la urgencia del servicio lo requiere ha de estar disponible los días de fiesta y fines de semana. Consta que hay seis trabajadores que prestan servicios como la actora -agentes de tránsito-, y tres de ellas tienen una reducción de jornada con descansos semanales durante los fines de semana de forma fija. Actualmente la empleadora no accede a las peticiones de descanso fijo en los fines de semana y el hecho de que haya trabajadores que sí tienen este horario se debe a situaciones generadas con anterioridad.
La sala parte de la base de la jurisprudencia constitucional y ordinaria sobre el tema y considera que la trabajadora ha sido objeto de un trato diferenciado sin que se justifiquen las razones del mismo, más allá de la libérrima voluntad de la empresa que, no se sabe desde cuándo ni por qué motivo, ha decidido no acceder a nuevas peticiones de descanso fijo en fin de semana. La empresa no acredita razones organizativas que impidan acceder a la pretensión actora más allá de que esa es la posición de la empresa (según alega hubo un exceso de peticiones y concesiones que desembocó en problemas organizativos), aunque no se acredita desde cuándo, porque hay tres trabajadoras que, con las mismas funciones que la actora, tienen descansos semanales durante los fin de semana. En consecuencia, en atención de los derechos en liza, el derecho a la igualdad de la trabajadora, artículo 14 Constitución Española y el derecho que alega a conciliar su vida familiar y profesional pues durante los fines de semana, ocasionalmente, su marido se tiene que ausentar por razón de trabajo y no puede cuidar de las hijas menores de la pareja, en contraposición con el derecho a la libertad de empresa, artículo 38 de la Constitución Española , entendemos que en atención a las concretas circunstancias del caso aquí acreditadas debe prevalecer el interés de la trabajadora.
La empresa recurrente aduce dos motivos para los que invoca dos sentencias de contraste. El primero dirigido a cuestionar el derecho a la reducción de jornada con distribución horaria y el segundo a la existencia de discriminación. Para el primero invoca la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de enero de 2009, R. 4376/08 . La actora presta servicios como agente administrativo y en turno rotativo de mañana, tarde y noche de lunes a domingo. En noviembre de 2007 solicitó reducción de jornada a 20 horas semanales a realizar de lunes a viernes de 9 a 14 horas, librando sábados y domingos. La empresa respondió el 30 de enero de 2008 denegando la solicitud por no contemplarse en el artículo 37. 5 del Estatuto de los Trabajadores alterar el sistema de libranzas al no rotar los sábados y domingos. El 31 de enero siguiente la trabajadora solicita reducción de jornada a 25 horas de lunes a domingo de 9 a 14 horas y el 15 de abril la empresa accede a la solicitud. la hija de la trabajadora está matriculada en una escuela infantil con horario de 7 a 16:30. La trabajadora reclama la primera de las opciones de distribución horaria solicitada.
La sala tras un análisis de la doctrina judicial y la jurisprudencia constitucional señala que a empresa tiene organizada el trabajo de lunes a domingo; si la actora no trabaja nunca los fines de semana, los demás empleados tendrán que trabajar más veces sábados y domingo y la empresa tendrá que alterar todo el sistema de organización del trabajo. Y como no están acreditadas las concretas circunstancias que hacen imposible que al menor le cuide el padre los sábados y domingos que trabaje la madre, no es posible estimar la petición de realizar el trabajo de lunes a viernes, sin que tal resolución produzca vulneración alguna del art. 14 de la CE , que impide la discriminación al promover la igualdad ante la Ley. Considera igualmente que no cabe atender la genérica alegación de discriminación planteada porque que la mera alegación de una diferencia de trato que no se vincula a ninguna de las causas previstas en la Constitución y en Ley no puede servir como presunta prueba discriminatoria.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
No estamos ante sentencias contradictorias porque las circunstancias concurrentes no son las mismas. En la sentencia recurrida consta, por una parte, que el trabajo del padre puede ocasionar dificultades para atender a las hijas los fines de semana y por otra parte, que hay otras trabajadoras que tienen un horario con libranza los fines de semana. Y nada de esto consta en la de contraste.
El segundo motivo tiene como sentencia de contraste, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de febrero de 2009, R. 4744/08 , desestimó el recurso de la trabajadora frente a la sentencia de instancia que había desestimado su demanda sobre su derecho a la concreción horaria de la reducción de jornada solicitada. la trabajadora con categoría de auxiliar de colectividades, trabaja con una jornada reducida de 12:15 a 17:00 horas de lunes a viernes. Resulta de aplicación el Convenio colectivo de Hostelería y Restauración de la Comunidad de Madrid. Solicitó, con motivo del nacimiento de su hijo, y obtuvo de la empresa reducción de jornada de 12:42 a 16:00 horas el 5 de noviembre de 2007. El 13 de noviembre siguiente la actora solicitó volver a su anterior jornada, pero con el siguiente horario de 10:45 a 11:45 y de 12:15 a 16:00 de lunes a viernes. El horario de trabajo habitual de los trabajadores a media jornada es el que hacía la demandante antes de la reducción de su jornada. Los trabajadores a jornada completa trabajan de 8,30 a 17,15 horas; los de cocina entran y salen un poco antes. En el centro donde trabaja la actora, se presta por la empresa demandada un servicio de cafetería de 8 a 11 horas y después un servicio de comedor de 12,30 a 17 horas. El art. 37 del Convenio Colectivo de Restauración para la Comunidad de Madrid para los años 2007- 2010, en cuanto dispone que los trabajadores que tengan a su cuidado la educación de hijos menores de 3 años se beneficiarán de turno de trabajo adaptado al horario de guardería, previa justificación del mismo, adicionando que no precisa para su efectividad de una reducción de la jornada habitual.
La sala analiza la jurisprudencia sobre la cuestión y concluye que la norma convencional invocada no ampara el cambio horario postulado y en cuanto a la discriminación alegada, se remite a la sentencia de la misma sala de 27 de enero de 2009, R. 4376/08 -que es la referencial para el primer motivo en el presente recurso-, y considera que no se puede dar trato igual a situaciones distintas y que el principio de igualdad no requiere una identidad de tratamiento con independencia de las circunstancias de cada caso concreto.
Como sucede con el anterior motivo, no puede considerarse que las sentencias comparadas sean contradictorias porque en la sentencia recurrida consta que hay otras trabajadoras en la misma situación que la actora que tienen una reducción de jornada con libranza los fines de semana, y no consta que la empresa haya acreditado las razones que impiden reconocer el mismo horario a la trabajadora, mientras que en la de contraste no costa situación similar.
La recurrente no ha presentado alegaciones en el plazo establecido para ello, por lo que procede declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y con lo informado por el Ministerio Fiscal. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Jordi Muñoz-Sabate I Carretero, en nombre y representación de DIRECCION000 . contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 19 de junio de 2018, en el recurso de suplicación número 1609/2018 , interpuesto por D.ª Amalia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Barcelona de fecha 6 de noviembre de 2017 , en el procedimiento n.º 515/2017 seguido a instancia de D.ª Amalia contra DIRECCION000 . y el Fondo de Garantía Salarial, sobre reconocimiento de derechos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
