SAP Baleares 405/2019, 6 de Junio de 2019
| Ponente | MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APIB:2019:1181 |
| Número de Recurso | 104/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 405/2019 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00405/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2018 0002640
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000420 /2018
Recurrente: BANKIA S.A
Procurador: JUAN CAMPOMAR PONS
Abogado: ANGEL MONCADA DIAZ
Recurrido: Cecilio, Felicidad
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº405
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a seis de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de BALEARES, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 420/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) número 104/2019, entre partes, de una como demandada apelante, BANKIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales, D. JUAN CAMPOMAR PONS y asistida por el Abogado D. ANGEL MONCADA DIAZ; y de otra como demandante apelada e impugnante, D. Cecilio y Dª Felicidad, representada por el Procurador de los Tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA y asistida por la Abogado Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Es PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.
Por el Ilma. Sra. Magistrada Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de PALMA, en fecha 10 de octubre de 2018, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Felicidad y D. Cecilio, con Procurador Sr. Fraile Mena, frente a la entidad financiera BANKIA S.A., con Procurador Sr. Campomar Pons, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro) contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 12 de diciembre de 2012 y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago, así como al pago de las costas procesales causadas."
Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, siendo asimismo impugnada por la parte demandante, y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 5 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La demanda instauradora de la presente Litis trae causa del ejercicio de la acción de declaración de nulidad por abusivas y faltas de transparencia de determinadas cláusulas contenidas en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 12 de diciembre de 2012, gastos a cargo del prestatario, vencimiento anticipado, solicitando la declaración de que es la demandada la obligada a abonar los Aranceles de Notaría, registrador y el IAJD, así como la condena a la demandada a restituir a la actora las cantidades pagadas por estos conceptos. Con carácter subsidiario, solicitó la condena a la restitución de las cantidades pagadas sin incluir el impuesto.
La demandada se opuso a la demanda, impugnó la cuantía del procedimiento e invocó la plena validez de las cláusulas controvertidas, que fueron negociadas individualmente con el prestatario y no impuestas por la entidad financiera, siendo además las cláusulas sencillas y de fácil comprensión, cumpliendo los controles de transparencia exigidos por la normativa comunitaria de defensa de los consumidores y usuarios. En relación a la cláusula de gastos resaltó que el obligado al pago del ITPyAJD es el prestatario, por lo que en ningún caso cabe obligar a la demandada a de restitución de esta cantidad. Alegó que la escritura pública se otorgó en presencia de fedatario público (Notario) que da fe de su contenido, así como de que la parte prestataria ha sido informada del contenido de la escritura.
La sentencia estimó la demanda, declaró la nulidad de la cláusula en cuestión y condenó al pago de los gastos de notaría y registro y condenó en costas a la entidad bancaria.
Contra ella se alza la demandada, delimita el objeto de recurso como sigue:
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- Transgresión de las normas procesales relativas a la fundamentación de la sentencia, en lo que atañe a la apreciación y valoración de las pruebas, (infracción de los artículos 217 y 218 de la Lec ): de la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario de 12 de diciembre de 2012.
Insiste en que " existió negociación a los efectos de determinar la operación que más se adecuase a las necesidades de la parte ahora apelada, que pretendía obtener financiación para la compra de su vivienda, siendo finalmente elegida por la parte prestataria esta vía de préstamo hipotecario atendiendo a las facilitadas que tal modalidad le ofertaba de la que conocía los pormenores, entre los que se encontraba la asunción de los gastos derivados de la formalización de la Escritura.
Pese a lo afirmado en la Sentencia, ha quedado acreditado que la parte prestataria fue informada y conocía con anterioridad, a la formalización del préstamo con garantía hipotecaria, los gastos que habría de asumir con motivo de la celebración y elevación a Público del mismo.
Por otra parte, consideramos que, en contra de lo concluido por la Sentencia recurrida, por esta parte quedó debidamente acreditado en la instancia, en relación a la cláusula de gastos objeto de debate, que no se está ante una estipulación arbitraria ni abusiva, ni resulta contraria a la buena fe, ni causa un detrimento injustificado en las obligaciones contractuales, ni se trata de una cláusula oculta, ni de difícil comprensión, sino que se trata de una cláusula clara y transparente, que supera ampliamente los controles de legalidad, de incorporación y de transparencia y que, además, fue plena y expresamente aceptada por la parte ahora apelada."
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- Error en la valoración de la prueba y transgresión de las normas procesales relativas a la fundamentación de la sentencia, en lo que atañe a la apreciación y valoración de las pruebas, (infracción de los artículos 217 y 218 de la LEC ): de la improcedencia de la devolución de los gastos asumidos por el prestatario.
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- De la improcedencia de la devolución de la totalidad de los gastos asumidos por el prestatario. La sentencia recurrida vulnera la jurisprudencia por la que se procede a la distribución de los gastos por las partes.
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- De la improcedencia de la condena efectuada en la sentencia recurrida que impone a BANKIA el pago de los intereses legales desde el abono de las facturas ex artículos 1101, 1108 y 1109 del código civil .
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- Impugnación del pronunciamiento en costas.
La parte actora se opuso al recurso e impugnó la sentencia reclamando la condena al pago del impuesto de AJD porque: "el efecto de nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos restitutorios, ya no se puede negar por aplicación de la normativa tributaria, en concreto del art 68.2 RD, en interpretación dada por la sala tercera del TS, como hacen las sentencias de marzo 2018 de la sala primera, sino que debe desplegar todos los efectos conforme al art 1303 y con plena retroactividad conforme a la jurisprudencia del TJUE a propósito de las cláusulas abusivas y no transparentes que reconoció la retroactividad negada inicialmente por el TS ( sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 - C-154/15 - y sentencia del TS, sala de lo civil, de 24/2/2017 ) ."
La impugnación está fechada el 30 de noviembre de 2018.
La parte demandada se opuso a la impugnación afirmando que, aunque la sentencia de 16 de octubre una vez publicada en el BOE cabría entenderse que puede tener efectos generales, y no solo para las partes del proceso, ello no supone ni una modificación normativa en orden a determinar quién es el sujeto pasivo del impuesto, ni tampoco de la jurisprudencia que complementando el ordenamiento jurídico ha venido de manera constante a establecer que el sujeto pasivo es el prestatario. Así resulta de la decisión del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de noviembre que viene a confirmar, conforme a lo que establece el art. 29 y 68.1 del Reglamento vigente, que el sujeto pasivo es el prestatario.
Centrado de este modo los términos de la presente alzada y entrando primeramente a analizar la nulidad, por abusivas, de las cláusulas relativas a los gastos a cargo de la parte prestataria, decir que como con reiteración ha venido declarando este tribunal al analizar supuestos similares, lo primero que llama su atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la Sts pleno de 23 de diciembre de 2015, citada en la instancia y que para evitar innecesaria reiteraciones damos aquí por reproducida.
Refiere la demandada que no pueden tener las referidas cláusulas el carácter de abusiva, por haber sido negociada...
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