SAP Zamora 207/2019, 4 de Junio de 2019
| Ponente | JESUS PEREZ SERNA |
| ECLI | ES:APZA:2019:251 |
| Número de Recurso | 140/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 207/2019 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 140/19 .
Nº Procd. Civil: : 533/18
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Zamora
Tipo de asunto: Ordinario
---------------------------------------------------------------- -----------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 207
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D . PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN .
Dª. ANA DESCALZO PI NO .
--------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a 4 de junio de 2019.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento ORDINARIO Nº 533/18, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 140/19; seguidos entre partes, de una como apelante CAJA RURAL DE ZAMORA, COOP. DE CRÉDITO, representada por el/la Procurador D. FERNANDO CARTÓN SANCHO, y dirigida por el/la Letrado D. ADRIÁN LÓPEZ RODRÍGUEZ, y de otra como apelado, D. Justiniano, representado por el/la Procuradora Dª. MARIA FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, y dirigido por el/la Letrada Dª. Mª DEL CORO BERMEJO ARNEDO, sobre gastos hipotecarios a cargo del prestatario y reclamación de cantidad.
Actúa como Ponente, el/la Iltmo... Sr./a D. JESÚS PÉREZ SERNA.
.
Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 18 de enero de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: "FALLO:. QUE, ESTIMANDO la demanda interpuesta por Doña María Fernández Fernández, en nombre y representación de Don Justiniano contra Caja Rural Zamora, Cooperativa de Crédito representada por Don Fernando Cartón Sancho, debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de la cláusula de gastos excluyendo lo que afecta a impuestos, Quinta de la Escritura de fecha 23 de julio de 2001 número de Protocolo 1004 y de las cláusulas de comisión de apertura y gastos contenidas en la Escritura de la misma fecha con número de Protocolo 1005; condeno a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones retrotrayendo los efectos de las mismas al momento inmediatamente anterior a la celebración del referido negocio jurídico, devolver al actor la cantidad de 1063,79 Euros, más intereses legales devengados desde la fecha de pago; y todo ello con expresa condena en costas a la demandada."
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 16 de mayo de 2019 .
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por la representación procesal de don Justiniano contra la entidad bancaria Caja Rural de Zamora SA, y declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula de gastos (excluyendo lo que afecta a impuestos) contenida en la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 julio 2001, y de las cláusulas de comisión de apertura de gastos contenidas en la escritura de la misma fecha, suscritas por las partes; como consecuencia de dicha nulidad condena a la demandada a abonar al actor las cantidades pagadas por el mismo a resultas de la aplicación de dicha cláusula en la parte que se declara nula, a saber, los conceptos abonados para el pago de notaría y registro de la propiedad que ascienden a la cantidad de 1063.79€; y todo ello, con los intereses legales desde el momento del pago y con expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas.
Justifica la juez a quo su decisión señalando que la cláusula cuestionada es nula de pleno derecho, pues, considerada en abstracto, supone un claro desequilibrio en las prestaciones de las partes en perjuicio del consumidor, --considera consumidor a la parte en actora--, sin una mínima reciprocidad en el reparto de los gastos; considera que la cláusula cuya nulidad se solicita constituye condición general de la contratación y que la solución al caso ha de venir a través de la interpretación de la normativa reguladora de cada uno de los gastos cuyo importe se solicita. En tal sentido, analiza la partida de gastos notariales derivados de las escrituras otorgadas y concluye que la obligación de pago se debe imputar al banco, habida cuenta que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo y adquiere la posibilidad de ejecución especial; respecto de los gastos registrales se pronuncia en idéntico sentido, entendiendo que quien tiene interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, y que la cláusula analizada en el préstamo otorgado por las partes es susceptible de ser considerada como abusiva a tenor de lo dispuesto en el TR de la Ley General de Consumidores y Usuarios pues no sólo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, con el consiguiente desequilibrio para el consumidor. Por ello procede la declaración de nulidad de la cláusula por la que se atribuye al prestamista en los gastos notariales y de registro. Asimismo, declarar la nulidad de la Comisión de apertura incluida en la segunda de las escrituras citadas pues ni tan siquiera se ha practicado en el caso prueba para acreditar a qué concretos servicios responde, al margen de calcularse en tanto alzado. Desestima por último, la alegación de carencia de objeto por extinción del préstamo hipotecario, basándose para ello en que se ejercita acción de nulidad y no acción de resolución contractual, y la alegada carencia sobrevenida de objeto por el reconocimiento por parte de la entidad de la nulidad de las cláusulas de gastos mediante carta remitida al cliente.
Ante dicho pronunciamiento la representación procesal de la parte demandada interpone recurso de apelación con la pretensión de que se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia con los pronunciamientos que les sean inherentes. Como motivos de recurso la misma alega, asimismo, que la resolución objeto de recurso infringe el artículo 217 de
de la LEC relativo a la carga de la prueba, y que hay error en la apreciación de la misma, pues hay carencia sobrevenida del objeto, ya que si hay aceptación de la nulidad de la cláusula de gastos el único procedimiento que debería haberse presentado sería a través del juicio verbal en virtud de la cuantía; prescripción de la acción de restitución; nulidad de la cláusula de de comisión de apertura; improcedente declaración de nulidad de la repercusión al prestatario de la totalidad de los gastos notariales según la doctrina del Tribunal Supremo; e indebida imposición de costas por vulneración del artículo 394.2 de la LEC .
Centrado así el tema del debate, la primera cuestión a concretar es la relativa a la carencia sobrevenida del objeto de la acción declarativa de nulidad de la cláusula quinta por la aceptación de la nulidad de dicha cláusula antes de la admisión a trámite de la demanda, con la consiguiente inadecuación de procedimiento, el cual debería sustanciarse por los trámites de juicio verbal.
Sin embargo, si atendemos a los distintos pasos procesales producidos en el presente procedimiento, -básicamente, presentación de la demanda en fecha 20 julio 2018, y carta de Caja Rural recibida por la parte actora en fecha 27 julio 2018, (en la que admite la nulidad de la cláusula de gastos teniéndola por no puesta, pero sin poner a disposición de la parte actora cantidad alguna)--, se evidencia la procedencia de desestimar el motivo alegado, tal cual se hizo en la sentencia de instancia, siquiera tácitamente. El objeto de la demanda interpuesta era la declaración de nulidad de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario, con la consiguiente consecuencia de la devolución de aquellos gastos imputados al actor pero de cargo del banco. No se trataba por tanto de dos acciones acumuladas sino de una misma en la que a la declaración de nulidad se le siguen unos efectos concretos y determinados; de ahí la declaración de la acción ejercitada como de cuantía indeterminada conforme a lo estipulado en el artículo 253.3 de la LEC . Por otro lado, el tiempo de la litis pendencia se produce desde la interposición de la demanda, si después ésta es admitida. La demanda produce la denominada perpetuatio iurisdictionis. Disociar los dos momentos, según pretende la parte recurrente, no es de recibo, pues parece una maniobra dirigida no a solucionar el problema planteado, --la admisión de la nulidad de la cláusula de gastos conlleva, como ya se ha dicho, el pago de aquellas cantidades cargadas a la parte en prestataria --, sino a sortear la cuantía del procedimiento, reduciéndolo a una mera reclamación de cantidad.
Lo expuesto anteriormente supone, a su vez, la desestimación de la correlativa alegación opuesta por la parte recurrente en orden a que se decretase la inadecuación del procedimiento ordinario y se declarase la procedencia de la reclamación a través del juicio...
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