SAP Badajoz 385/2019, 24 de Mayo de 2019
| Ponente | JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ |
| ECLI | ES:APBA:2019:677 |
| Número de Recurso | 393/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 385/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00385/2019
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 03
N.I.G. 06015 42 1 2017 0004359
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000393 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000714 /2017
Recurrente: IBERCAJA
Procurador: BEATRIZ CELDRAN CARMONA
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Inmaculada
Procurador: MARIA JESUS GALEANO DIAZ
Abogado: IGNACIO VERA LEAL
S E N T E N C I A NÚM. 385/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE: DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS:
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO.
DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ (Ponente).
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Rollo: Recurso civil núm. 393/2.018.
Procedimiento de origen: Juicio ordinario núm. 714/2.017.
Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Badajoz.
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En Badajoz, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.
Habiendo visto en grado de apelación esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el procedimiento ordinario núm. 714/2.017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Badajoz, siendo partes apelantes- apeladas, por un lado, la entidad Ibercaja Banco, S.A., representada por la procuradora Dña. Beatriz Celdrán Carmona y defendida por la letrada Dña. María José Cosmea Rodríguez y, por otro, Dña. Inmaculada, representada por la procuradora Dña. María Jesús Galeano Díaz y defendida por el letrado D. Ignacio Vera Leal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ.
Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que, con fecha de 16 de enero de 2.018, se dictó en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Badajoz .
Contra la expresada sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales respectivas de la entidad Ibercaja Banco, S.A., y de Dña. Inmaculada, que fueron admitidos a trámite, dándose traslado a las partes, quienes se opusieron a los mismos. Se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.
En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), se practique ante el Tribunal de apelación ( art. 456.1 LEC ), estableciendo el art. 465.4 LEC que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere su artículo 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.
Con esa premisa legal, ambas apelantes disienten de la solución al caso ofrecida en la instancia, lo que nos lleva al examen por separado de cada recurso.
Comenzando con el interpuesto por Ibercaja Banco, S.A., centra el mismo en su oposición a la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de interés del préstamo hipotecario controvertido, que fue objeto de un contrato de novación en el año 2.015 por el que se rebajó el suelo de aquélla del 3% a un 2,25%. Rechaza que no pueda otorgarse plena validez y valor probatorio a la renuncia de derechos inserta en el acuerdo novatorio. Entiende que dicha renuncia es válida.
Igualmente, esgrime la doctrina de los actos propios y la figura jurídica de la convalidación o confirmación del contrato y que, en base a la novación realizada y la renuncia de acciones, la demanda no debe prosperar.
A la vista de lo anterior, no asumimos los alegatos de Ibercaja Banco, pues, como ya tenemos declarado desde nuestra sentencia de 3 de enero de 2.017, en caso similar, la referida novación sigue adoleciendo del mismo defecto que la cláusula original, entre otras cosas, porque una cláusula abusiva no puede sanarse o integrarse para que siga surtiendo efectos. No es tan fácil deshacer lo mal hecho: no basta con que se haga una novación más favorable a los intereses del consumidor. La novación de lo nulo ningún efecto produce; nulo sigue siendo. Es, además, como señala el TJUE, una cuestión de orden público, de modo que la renuncia del consumidor frente al profesional no es válida, y no hay confirmación o convalidación del contrato.
Resaltamos de igual manera que, en el litigio concreto que estudiamos, la novación no puede conceptuarse como una transacción -en otros casos, por concurrir todos sus requisitos, ha sido admitida por los Tribunales españoles-, dado que no se ha demostrado a lo largo del procedimiento que, con anterioridad a la misma, se le dotara a la parte prestataria de información desglosada -pago a pago de cada plazo de amortización- sobre el coste económico total que le había supuesto hasta el momento la aplicación de la cláusula de limitación a
la variabilidad de los intereses, de modo que pudiera aceptarse por válida la figura jurídica de la transacción, por confluir un conocimiento exacto de sus consecuencias.
Por lo demás, la nulidad de la cláusula suelo originaria y, por ende, de la novada, resulta ajustada a Derecho, ya que no supera la primera el control de transparencia exigible a una condición general de la contratación incluida en un contrato celebrado con consumidores. Por inteligible que resulte la gramaticalidad de una cláusula, es necesario verificar también el llamado filtro de transparencia o, lo que es lo mismo, comprobar si el consumidor, en la negociación individual previa, fue informado del funcionamiento de aquélla, en términos claros y precisos, de manera que pudiera prever las consecuencias económicas que había de soportar a causa del contrato. Lo cual no es sino un trasunto del art. 82.2 del Real Decreto Legislativo 1/2 . 007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (LGDCU), que establece que "el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba " .
Y en esa labor probatoria la entidad demandada fracasa. Ya hemos dicho en reiteradas ocasiones que el mero hecho de su inserción en la correspondiente escritura, o en un folleto de información previa, en ofertas vinculantes no suscritas u opacas, o el hecho de que el notario haga constar precisiones sobre tal información a los obligados por un préstamo, así como que los empleados de la entidad apelante pudieren ofertar con exhaustividad tales préstamos, no quiere decir que aquéllos tuvieran un conocimiento adecuado, completo y lo suficientemente profundo de todas las implicaciones jurídicas y económicas que les irrogaría la suscripción de esa cláusula.
P recisa el Tribunal de prueba concluyente que acredite que, realmente, la comprensión del funcionamiento...
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