STS 874/2019, 24 de Junio de 2019

El 13 de octubre de 2015 la Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección provincial de Toledo, incoa expediente de derivación de responsabilidad contra don Fausto como administrador de la entidad mercantil "Selección Integral del Mobiliario SL" (sic). El 16 de marzo de 2016, la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) de Toledo emitió una resolución por la que declaraba responsable solidario de las deudas de la citada empresa "Selección Integral del Mobiliario SL", por importe de 135.899,55 euros, correspondientes a los periodos impagados comprendidos entre diciembre de 2008 a junio de 2012, a don Fausto , en su condición de administrador único de la citada empresa. Expresa la resolución (folio 132 del expediente administrativo) que la responsabilidad a determinar no surge de que la empresa incurra en causa de disolución sino en el incumplimiento de solicitar el correspondiente concurso de acreedores, situación en la que incurre la sociedad al generar descubiertos continuados en el pago a la Seguridad Social desde marzo del año 2009.

Contra esta resolución interpuso recurso de alzada don Fausto alegando, entre otras razones, que no se daban los presupuestos necesarios para efectuar la derivación de responsabilidad y que la sociedad no se hallaba en causa de disolución en el momento en que se contrae la obligación frente a la Seguridad Social (folio 139 del expediente).

El recurso de alzada fue desestimado por resolución del Director Provincial de la TGSS en Toledo de 27 de abril de 2016, que denomina a la afectada "Sección Integral del Mobiliario, S.L., por las siguientes razones:

"Hay que tener en cuenta que el artículo 363 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (BOE del 3) establece las causas de disolución de la Sociedad y que el artículo 365 señala que los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o si fuera Insolvente, inste el concurso y el artículo 367 dispone que responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

Por tanto, el 13 de octubre de 2015, la Tesorería General de la Seguridad Social aplicando la legislación vigente en esta fecha, una vez confirmada la responsabilidad de los administradores de la sociedad, inició expediente de derivación de responsabilidad de acuerdo con el artículo 18 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , [...]

Respecto a la alegación de que no concurre la causa de disolución, hay que decir que Ia responsabilidad a determinar no surge de que la empresa Incurra en causa de disolución, sino en el incumplimiento de solicitar el correspondiente concurso de acreedores, situación en la que incurre la sociedad al generar descubiertos totales en el pago de las cuotas de Seguridad Social de forma ininterrumpida desde marzo de 2009.

Respecto a la alegación de que solo puede ser responsable de las deudas contraídas por la sociedad posteriores a la fecha de su nombramiento como administrador y no de las anteriores hay que decir que en el momento de ser nombrado administrador debió conocer la situación en la que se encontraba la sociedad y adoptar las medidas necesarias para corregir la misma, entre ellas solicitar la declaración de concurso en los dos meses siguiente. Al no realizar dichas actuaciones, asume la situación anterior a su nombramiento, incurriendo en responsabilidad solidaria por todas las deudas contraídas. Y durante su permanencia en el cargo se siguieron dando las circunstancias económicas descritas (descubiertos continuados en el pago de las cuotas a la Seguridad Social) sin que se instara el concurso de acreedores [...]"

Contra esta resolución interpuso recurso contencioso-administrativo don Fausto , que fue desestimado por sentencia dictada el 5 de febrero de 2018 por la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Albacete, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (recurso 255/2016 ), con la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fausto contra la resolución de la Dirección Provincial de la TGSS, con sede en Toledo, de fecha 27 de abril de 2016. Con costas a la parte actora en los términos expuestos supra".

La sentencia establece como razón de decidir lo siguiente:

"[...] d) Como consecuencia de las deudas contraídas; y la situación de Impagos de la Sociedad a terceros, prolongada a lo largo del tiempo; significadamente con la Tesorería General de la Seguridad Social; se declaró al administrador responsable solidario de las deudas generadas por la sociedad desde diciembre de 2008 a julio de 2012; por un importe de 135.899,55 € ( arts. 18 y 33, del Texto Refundido de la LG de la SS , aprobada por RDL 08/15, de 30 de octubre; en relación con el art. 12 del Reglamento General de Recaudación de la S. Social, aprobado por RD 1415/2004, de 11 de junio, vigente al tiempo de su aplicación; los arts. 2 , 3 y 5.1, de la Ley Concursal , aprobada por la Ley 22/2003, de 09 de julio), e) La parte demandante, señala como primer motivo impugnatorio, que la falta de cumplimiento de la obligación de declarar al concurso por falta de pago de cuotas, no puede conllevar la derivación de responsabilidad al administrador; confundiendo el art. 2.4.4° de la Ley concursal ; y el art. 367 del TR de la Ley de Sociedades de Capital , tesis interpretativa que la Sala no puede asumir; pues en el presente caso, la derivación de responsabilidad no se realiza por la concurrencia de la causa legal de disolución; sino en el incumplimiento de su obligación legal de solicitar el correspondiente concurso de acreedores; situación en la que incurre la sociedad al generar descubiertos totales en el pago de las cuotas de la Seguridad Social, de forma interrumpida desde marzo de 2009; con incumplimiento del mandato legal del art. 2.4.4° de la Ley Concursal de 2003 ; que establece el efecto legal de insolvencia, al deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles; entre otro supuesto, lo es la falta de pago de las cuotas de la Seguridad Social, durante tres meses consecutivos. Ese estado de insolvencia, que conforma un supuesto legal de insolvencia; obliga al deudor a solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha de dicho estado de insolvencia; en este caso, ostensible desde diciembre de 2008; y permanente en el tiempo; con claro incumplimiento al efecto. Dicha actitud de los administradores, incluido el demandante, es lo que generó el estado de insolvencia de la empresa; y el incumplimiento de dicha obligación legal, la responsabilidad del administrador, f) Ello, no puede quedar enervado por el informe pericial aportado por la parte actora; con su ratificación judicial; pues el mismo parte de una insolvencia económica de la empresa, según su contabilidad; pero no del supuesto legal que la norma define como insolvencia, al efecto de instar la declaración del concurso; según se deriva del art. 2.4.4° de la Ley Concursal de 2003 ; que le obligaba a operar, igualmente en los términos del art. 365.1 y 367.1, LCS ; con la obligación de convocar la Junta General para la adopción del acuerdo para interesar el concurso; según lo razonado supra. [...]".

La representación procesal de don Fausto preparó recurso de casación el 23 de marzo de 2018 en escrito en el que, tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, denunció la infracción de los artículos 363 y 367 de la Ley de Sociedades de Capital , aprobada por RD Legislativo 1/2010 de 2 de julio y justificó el interés objetivo para la formación de la jurisprudencia transcribiendo el Auto de la Sección Primera de admisión del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2017 (recurso de casación 2165/2017 ).

Por auto de 13 de abril de 2018 la Sala de Albacete tuvo por preparado el recurso de casación y ordenó el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante el Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

En Auto de 17 de septiembre de 2018 la Sección Primera acordó admitir a trámite el recurso. Se remite al Auto ya citado de la misma Sección de admisión de 2 de noviembre de 2017 (recurso de casación 2165/2017 ) y considera que el interés casacional objetivo de la cuestión que se plantea viene dado, ante todo, por la afección al interés general que reviste su esclarecimiento, al tratarse de un problema de evidente relevancia desde la perspectiva de la recaudación de los recursos económicos del sistema de la Seguridad Social, no existiendo además total coincidencia en los Tribunales de instancia.

En parecidos términos a los planteados en el recurso de casación núm. 2165/2017 considera necesario un pronunciamiento de la Sala atinente a si para acordar la Administración de la Seguridad Social la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital, resulta necesario no sólo constatar una situación fáctica que habla a favor de la insolvencia de la sociedad, como puede ser la recogida en el artículo 2.4.4º de la Ley Concursal , y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010), sino también y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad en los términos del artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital .

Señala que las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación son los artículos 363 y 367 de la Ley de Sociedades de Capital , aprobada por RD Legislativo 1/2010 de 2 de julio y el artículo 2.4. 4º de la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Cuarta la Procuradora doña Margarita López Jiménez presentó escrito de interposición del recurso.

Interesa la estimación del recurso y que se declare que la administración de la Seguridad Social no puede acordar la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital sin justificar previamente que existe causa objetiva de disolución ( artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital ); que justificada la causa de disolución el administrador que incumpla el deber de convocar la junta general en el plazo establecido en el artículo 367.1 LSC para que se adopte el acuerdo de disolución, o si procede el concurso de la sociedad, responderá solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.

Pide, en consecuencia, que se case y anule la sentencia recurrida y que se estime su recurso anulando la resolución de 27 de abril de 2016 que deriva al recurrente la responsabilidad por las deudas sociales de la entidad mercantil

En providencia de 22 de noviembre de 2018 la Sección Cuarta, competente para la tramitación y decisión del recurso acordó, en aplicación del artículo 92.5 de la LJCA , tener por interpuesto el recurso de casación y dar traslado a la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social para que presentase escrito de oposición en el plazo de treinta días.

La Letrada de la Administración de la Seguridad Social formuló contrarrecurso pidiendo la desestimación del recurso.

En providencia de 4 de febrero de 2019 se acordó que no había lugar a la celebración de vista pública y, declaradas conclusas las actuaciones, quedó pendiente de señalamiento para votación y fallo.

En providencia de 30 de abril de 2019 se señaló para votación y fallo la audiencia del día 4 de junio de 2019, fecha en la que tuvo lugar y se entregó a la firma el 11 de junio siguiente.

En la misma audiencia tuvo lugar la votación y fallo de los recursos de casación por interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia RCA 2165/2017 y RCA 3689/2018.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 93.1 de la LJCA esta Sala debe fijar la interpretación de las normas sobre las que el auto de admisión de este recurso extraordinario de casación, de 17 de noviembre de 2018, considera necesario el pronunciamiento del Tribunal Supremo.

Como se ha expresado en el extracto de antecedentes, este recurso de casación se ha deliberado en la misma fecha que los recursos de casación 2165/2017 y 3689/2018. La doctrina que sentemos será la misma, aunque el resultado procesal sea distinto al alcanzado en los dos precedentes citados.

La Sección de admisión ha precisado, en los tres casos, que la cuestión que reviste interés objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

" Determinar si para acordar la Administración de la Seguridad Social la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital, resulta necesario no sólo constatar una situación fáctica que habla a favor de la insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010), sino también y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad " Identifica el auto de admisión finalmente como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 363 a 367 de la Ley de Sociedades de Capital , aprobada por RD Legislativo 1/2010 de 2 de julio; el artículo 15.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por RD Legislativo 1/1994; el artículo 14.3 del Real Decreto 1415/2004 de 11 de junio , por el que se aprueba el reglamento general de recaudación de la Seguridad Social; y los artículos 2 y 5 de la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio.

Nuestro examen debe comenzar en el artículo 15.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (norma que se aplica en este caso en el acuerdo de derivación de responsabilidad de 16 de marzo de 2016) y en los artículos 18 y 33 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (norma que aplica la resolución del recurso de alzada de 27 de abril de 2016, en adelante TRRSS 2015).

A los efectos que nos interesan los términos de ambas regulaciones resultan equivalentes y no resultan decisivos para la controversia que nos ocupa ya que determinan las personas responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social y también cómo derivar la deuda a los responsables solidarios, pero no contienen una regulación clara de quiénes sea esos responsables solidarios, que es lo que corresponde elucidar en este recurso.

El artículo 18.3 del TRRSS 2015 establece que:

"Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquéllos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de ley que se refiera o no excluya expresamente las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes. Dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta ley y en su normativa de desarrollo".

Idéntica previsión aparece en el artículo 12 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (RGRSS).

Conforme al artículo 33.2 del TRRSS 2015:

"Procederá también reclamación de deuda cuando, en atención a los datos obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social o comunicados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y por aplicación de cualquier norma con rango de ley que no excluya la responsabilidad por deudas de Seguridad Social, deba exigirse el pago de dichas deudas:

1. A los responsables solidarios, en cuyo caso la reclamación comprenderá el principal de la deuda a que se extienda la responsabilidad solidaria, los recargos, intereses y costas devengados hasta el momento en que se emita dicha reclamación ...".

Dicha regulación se desarrolla en el artículo 13 del RGRSS.

Precisa la resolución de la alzada administrativa que se ha seguido aquí el procedimiento recaudatorio del RGRSS que, en su artículo 12.2, dispone:

"Cuando en aplicación de normas específicas de Seguridad Social, laborales, civiles, administrativas o mercantiles, los órganos de recaudación aprecien la concurrencia de un responsable solidario, subsidiario o mortis causa respecto de quien hasta ese momento figurase como responsable, declararán dicha responsabilidad y exigirán el pago mediante el procedimiento recaudatorio establecido en este reglamento".

Y el artículo 13.2 del RGRSS reza:

"Cuando el deudor hubiera cumplido dentro de plazo las obligaciones en materia de liquidación de cuotas establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 26 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , sin haber efectuado su ingreso en plazo reglamentario, o cuando ya se hubiese emitido reclamación de deuda o acta de liquidación contra él, la Tesorería General de la Seguridad Social sólo podrá exigir dicha deuda a otro responsable solidario mediante reclamación de deuda por derivación, o lo hará, en su caso, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante acta de liquidación, sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan adoptarse sobre su patrimonio, en cualquier momento, para asegurar el cobro de la deuda".

Las normas transcritas apoderan a la TGSS para que, en ejercicio del privilegio de autotutela de que dispone legalmente, pueda actuar según lo dispuesto en la legislación mercantil y concursal, lo que nos remite al examen de los artículo 363 a 367 de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , en adelante TRLSC), para dar respuesta a la cuestión que plantea el auto de admisión.

El recurso de casación imputa a la sentencia de instancia haber infringido lo dispuesto en el artículo 367 TRLCS, que es el que regula la responsabilidad solidaria de los administradores por deudas sociales.

Sostiene el demandante, y ahora recurrente, que la declaración de responsabilidad conforme al artículo 367 de la TRLCS, sólo procede, conforme al tenor literal de dicho precepto cuando se produzca una causa legal de disolución, de las que enumera el artículo 363 TRLSC y que ni las resoluciones impugnadas ni la sentencia de instancia han contemplado en este caso.

El recurso esta bien fundamentado y debe prosperar.

Para determinar la existencia de responsabilidad solidaria de los administradores de una sociedad de capital hay que acudir al artículo 367.1 del TRLS, cuando dispone

"Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución".

La interpretación literal del precepto legal que se acaba de transcribir no contiene -en contra de lo que sostiene la Tesorería General de la Seguridad Social recurrida en su contrarrecurso- una mención clara a la situación de insolvencia como causa que pueda acarrear la responsabilidad solidaria de los administradores sino que la vincula únicamente a las causas de disolución de las sociedades de capital que se contemplan en el artículo 363 del TRLSC. Y esta última disposición legal, que interesa a este caso esencialmente en su apartado e) -referente a pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social- no incluye, tampoco, en ninguno de sus apartados, la situación de insolvencia entre las causas de disolución de las sociedades de capital.

El artículo 2 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio (en adelante, LC) contempla la situación de insolvencia como presupuesto objetivo de la declaración de concurso y dispone que "se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles", pudiendo ésta quedar integrada por el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período. El artículo 5 LC establece dos reglas esenciales para la solicitud de concurso: a) el momento en que el deudor debe solicitar dicha declaración de concurso, para lo que dispone que: "El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia"; y, b): cuándo debe considerarse que el deudor conoció el estado de insolvencia, diciendo que "salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente".

Además, en relación con los administradores, hay que precisar que una cosa es que el conocimiento de la situación de insolvencia les imponga la obligación de solicitar el concurso por previsión del artículo 365.1 del TRLSC y, otra bien distinta, que el concurso pueda originar la disolución de la sociedad, hecho que no se produce por la mera solicitud sino por la apertura de la fase de liquidación tal y como establece el artículo 145.3 de la LC .

La Sala comparte el criterio expresado por la Sala Primera de este Tribunal Supremo en sentencia 590/2013 de 15 de octubre de 2013 (recurso de casación 1268/2011 ), que declara que el estado de insolvencia no constituye por sí una causa legal de disolución porque no cabe confundir entre estado de insolvencia y la situación que describe el artículo 363 e) del TRLSC como causa de disolución. Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito en el art. 365 TRLSC. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación ( art. 145.3 LC ).

El análisis del referido artículo 367 del TRLSC permite concluir que para que los administradores puedan y deban responder por deudas de la sociedad es preciso que concurran los siguientes requisitos:

1. la existencia de alguna de las causas de disolución previstas en el artículo 363 del mismo Texto Refundido.

2. el incumplimiento por los administradores de la obligación de convocar a los socios a Junta general antes de los dos meses siguientes a la concurrencia de la causa y para adoptar el acuerdo de disolución.

3. o, el incumplimiento de la obligación de solicitar la disolución judicial o el concurso, en casos de insolvencia, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

4. la imputabilidad al administrador por su conducta omisiva.

Es decir, el primer presupuesto para exigir responsabilidad solidaria a los administradores de las sociedades de capital es claramente la concurrencia de una causa de disolución. Esta afirmación no puede ofrecer duda dado que el precepto anuda el nacimiento de la responsabilidad solidaria de los administradores con las "... obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución...". No estamos ante la determinación de un mero límite temporal del alcance de la responsabilidad, sino ante un verdadero requisito de nacimiento de la responsabilidad.

También es esta la conclusión que alcanza la Sala Primera de este Tribunal en la citada sentencia de 15 de octubre de 2013 (recurso de casación 1268/2011 ), cuando dice: "Para que un administrador de una sociedad anónima pueda ser declarado responsable solidario del pago de determinadas deudas de la sociedad [...] es preciso que concurran una serie de requisitos. Entre ellos que, mientras era administrador, la sociedad hubiera incurrido en una de las causas legales de disolución [...] y, consiguientemente," [...] "hubiera surgido el deber de convocar la junta general de accionistas para que adopte el acuerdo de disolución".

Finalmente, éste es también el criterio general fijado por la TGSS para el ejercicio de la función inspectora, que se invoca en el recurso de casación. Así se desprende del Criterio Técnico 89/2011 dictado por la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al amparo del artículo 18.3.7 de Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , que comprueba la necesidad de que exista causa de disolución de la sociedad para la derivación de responsabilidad a los administradores de sociedades de capital.

El primero de los criterios que incluye es la "necesidad de que concurra causa de disolución de la sociedad" y, en su desarrollo se dice "por tanto, la mera falta de pago de las cuotas a la Seguridad Social durante tres meses -o la existencia de cualquiera de los demás hechos contemplados en el artículo 2 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio- no autoriza por sí misma la derivación de la responsabilidad a los administradores, pues la simple insolvencia no supone la existencia de una causa de disolución de la sociedad.

Según lo expuesto, el acta de liquidación o el informe en el que se derive la responsabilidad a los administradores por las deudas sociales deberá hacer constar en todo caso la existencia de una causa legal de disolución de la sociedad de las contempladas en el art. 363.1 de la LSC , que deberá justificarse por los medios apropiados.

En particular, la existencia de las pérdidas deberá considerarse acreditada mediante el examen del balance. En el muy frecuente supuesto de que ese examen no sea posible (por no haber sido localizada la empresa o los administradores, por incomparecencia de éstos o por falta de depósito de las cuentas en el Registro), la insuficiencia patrimonial deberá justificarse por vías indirectas, bien por haber sido declarado el crédito incobrable por la Tesorería o bien acudiendo a lo declarado por los tribunales y exponiendo las circunstancias relevantes a estos efectos que hubieran podido observarse durante las actuaciones de comprobación".

En todo caso, este criterio de actuación deberá ser entendido como tal y sujeto, por su mera naturaleza, al propio precepto que interpreta -artículo 367 del TRLSC- y a su interpretación jurisprudencial, a la que está subordinado.

En definitiva, el artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital establece cuándo debe disolverse la sociedad de capital y el artículo 367.1 la consecuencia de cuando estando la sociedad en una causa legal de disolución los administradores incumplen su obligación de convocar junta para adoptar el acuerdo de disolución, surge, en caso de incumplimiento de dicha obligación, la responsabilidad solidaria de los administradores.

En consecuencia, es suficiente que la sociedad incurra en causa de disolución para que el administrador tenga la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta que adopte el acuerdo de disolución, siendo la consecuencia del incumplimiento de dicha obligación la responsabilidad solidaria de los administradores.

En el presente supuesto se ha acordado una derivación de responsabilidad en contra del recurrente por un importe de 135.899,55 euros correspondiente a la deuda por cuotas, recargos y otros conceptos de recaudación conjunta e intereses correspondientes a la entidad mercantil denominada, según los escritos, "Selección Integral del Mobiliario, S.L". por el periodo de diciembre de 2008 a julio de 2012. La Tesorería General de la Seguridad Social se ha limitado a entender que el recurrente es responsable solidario porque "la responsabilidad a determinar no surge de que la empresa incurra en causa de disolución sino en el incumplimiento de solicitar el correspondiente concurso de acreedores, situación en la que incurre la sociedad al generar descubiertos totales a la Seguridad Social de forma ininterrumpida y cronificada desde marzo de 2009". La sentencia recurrida avala esa interpretación y considera que el incumplimiento de la obligación de solicitar el correspondiente concurso de acreedores generó un estado de insolvencia de la empresa, el incumplimiento de la obligación legal del artículo 2.4.4º de la LC de 2003 y la responsabilidad del administrador.

En definitiva, la TGSS acordó la derivación de deuda por responsabilidad solidaria del administrador hoy recurrente con apoyo único en la situación de insolvencia de la sociedad de capital y el conocimiento de ella por el administrador, sin hacer cita expresa de ninguna causa legal de disolución. Como la sentencia de instancia confirma este resultado es necesario estimar el presente recurso y casar y anular la sentencia recurrida.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 93.1 LJCA debemos pronunciarnos, casada la sentencia, sobre las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso. Es evidente que procede estimar la pretensión principal del recurso anulando toda la actuación recurrida, sin que sea procedente ni necesario entrar en el examen de la pretensión subsidiaria formulada en la demanda, dado que el recurrente no es responsable de las deudas respecto de las que se decretó su responsabilidad solidaria, con independencia de que éstas sean anteriores o posteriores a su fecha de nombramiento porque la actuación administrativa impugnada no ha acreditado ni justificado los presupuestos necesarios para derivar la responsabilidad del demandante como administrador de la sociedad deudora.

Finalmente que existiese, o no, causa de disolución en un determinado momento, como se trató de acreditar por la recurrente en la prueba pericial a que hacemos referencia en el antecedente de hecho tercero de esta sentencia por la causa e) del artículo 363 TRLSC, también carece de relieve por la posición de la Administración en el proceso de instancia y en esta casación, la sentencia hoy casada y ser obvio que no puede perjudicar a la parte recurrente una prueba sólo esgrimida por ella y en su propia defensa.

A efectos del artículo 93.1 de la LJCA ha quedado expuesta la interpretación de las normas sobre las que el auto de admisión consideró necesario el enjuiciamiento del presente recurso de casación por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo y, conforme a la misma, procede declarar:

Para que la Administración de la Seguridad Social acuerde la derivación de responsabilidad solidaria del administrador de una sociedad de capital resulta necesario, no sólo constatar una situación fáctica de insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales a que se refiere el artículo 367.1 de la Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010), sino también y además, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad.

De conformidad con el dispuesto en el artículo 93.4 de la LJCA , tras la reforma operada por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, cada parte abonará respecto de esta casación las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No hacemos imposición de las costas de la instancia por ser evidente que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho, dada la complejidad de la cuestión debatida ( artículo 139.1 LJCA ).