ATS, 21 de Junio de 2019

Con fecha 21 de marzo de 2018 el Magistrado Instructor de la presente causa especial dictó Auto en cuya parte dispositiva, dice :

"El Instructor acuerda: Declarar procesados por presuntos delitos de rebelión, del artículo 472 y concordantes del Código Penal , a Jon , Juan , Justiniano , Laureano , Lucas , Manuel , Violeta , Visitacion , Mario , Mauricio , Maximo , María Cristina y María Inés .- Declarar procesados por presuntos delitos de desobediencia, del artículo 410 del Código Penal , a Pelayo , Porfirio , Amalia , Amparo , Ruperto , Azucena , Saturnino , Segismundo , Pascual , Blanca , Camino y Caridad .- Declarar procesados por el delito de malversación de caudales públicos, en los términos que se han expresado en los anteriores fundamentos jurídicos, a Jon , Juan , Justiniano , Laureano , Azucena , Visitacion , Lucas , Mario , Manuel , Saturnino , Segismundo , Violeta , Pascual y Blanca ...".

Contra dicho auto se ha interpuesto recurso de reforma, en tiempo y forma, por el Procurador Don Javier Fernández Estrada, en nombre y representación de Lucas y de Blanca , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y demás partes de conformidad con lo preceptuado en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Evacuaron el traslado, el Ministerio Fiscal, que interesa la desestimación y confirmación del auto recurrido; la Acusación Particular, representada por el Abogado del Estado, que viene a impugnar el recurso formulado; la Acusación Popular, representada por el Partido Político Vox, que muestra su oposición al recurso formulado de contrario; y la defensa de Maximo , representada por el Procurador Sr. Granados Bravo, que muestra su adhesión al recurso formulado.

Con fecha 19 de marzo de 2019 el Magistrado Instructor dictó auto en cuya parte dispositiva, dice:

"El Instructor Acuerda : Desestimar el recurso de reforma interpuesto, por la representación procesal de Blanca y Lucas , contra el auto 21 de marzo de 2018 por el que se les declaró procesados..." .

Contra dicho auto se ha interpuesto recurso de apelación, en tiempo y forma, por el Procurador Don Javier Fernández Estrada, en nombre y representación de Lucas y de Blanca , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y demás partes de conformidad con lo preceptuado en el art. 766.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 9 de mayo, interesando la confirmación íntegra del auto recurrido.

La defensa de Jon , Visitacion y de Saturnino , representada por el Procurador Sr. Estévez Sanz, viene a adherirse al recurso formulado.

Por providencia de esta Sala de Recursos de 30 de mayo se designó ponente de este recurso al Magistrado Excmo. Sr. Don Alberto Jorge Barreiro y se señaló para deliberación y resolución, con vista, el 5 de junio.

Con fecha 4 de junio se recibió por Registro Telemático escrito del Procurador Sr. Fernández Estrada, en la representación que ostenta en esta causa de Lucas y de Blanca solicitando la suspensión de la vista por los motivos expuestos. Se acordó por providencia de 5 de junio no haber lugar a la suspensión de conformidad con lo preceptuado en el art. 230 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. La parte recurrente alega como cuestión previa, remitiéndose para ello a lo alegado en el recurso de reforma, que el auto de rebeldía impide continuar la tramitación de la causa contra Doña Blanca y Don Lucas , a tenor de lo que dispone el art. 842 de la LECrim .

Este precepto establece que "Si fueren dos o más los procesados y no a todos se les hubiese declarado en rebeldía, se suspenderá el curso de la causa respecto a los rebeldes hasta que sean hallados, y se continuará respecto a los demás".

Ello significa, según los recurrentes, que por más que el auto de procesamiento que se notifica lleve fecha anterior al del auto de rebeldía, siguiendo el tracto histórico del procedimiento el efecto del auto de rebeldía dictado el día 9 de julio de 2018 es directo e inmediato. Por lo cual, estando en vigor este auto no cabría más que suspender la tramitación de las presentes actuaciones tanto en perjuicio como en beneficio de su defensa. Lo que no sería admisible, como pretende el Sr. Instructor, es que el proceso siga su curso notificando el auto de procesamiento hasta su firmeza y la consiguiente aplicación del artículo 384 bis de la LECrim , suspendiendo al mismo tiempo la tramitación y cualquier alegación defensiva en relación a las actuaciones procesales que aún quedan por practicar.

No procedía, pues, según la defensa de los procesados, seguir el curso de la tramitación notificando el auto de procesamiento, esperar su firmeza y aplicar después lo dispuesto en el artículo 384 bis de la LECrim , toda vez que el acto de notificar el auto de procesamiento se ha ordenado como conclusión derivada del hecho antecedente de dictar la rebeldía contra Doña Blanca y Don Lucas . Tras el dictado del auto de rebeldía el Magistrado instructor de la presente causa ya no debía por tanto seguir tramitando más diligencias.

2. El análisis de las alegaciones de los impugnantes permite verificar que la parte recurrente cita de forma específica en su escrito la aplicación del art. 842 de la LECrim , pero olvida reseñar y aplicar el art. 840 del mismo texto procesal, precepto que dice así: "Si la causa estuviere en sumario, se continuará hasta que se declare terminado por el Juez o Tribunal competente, suspendiéndose después su curso y archivándose los autos y las piezas de convicción que pudieren conservarse y no fueren de un tercero irresponsable."

La norma resulta clara en el sentido de afirmar rotundamente que si la causa estuviera en la fase de sumario, y para los dos recurrentes no cabe duda de que sí lo estaba, se continuará la tramitación hasta que se declare terminado por el Juez competente. Y ello fue lo que se hizo en el presente caso al practicar el Instructor las diligencias que tenía pendientes relativas a la notificación del auto de procesamiento a los dos procesados rebeldes que ahora recurren.

Es más, el Magistrado Instructor podría acordar otras diligencias de investigación con respecto a ambos procesados si lo estimara pertinente en la pieza de tramitación que abrió aparte, pues lo que no cabe es interpretar los arts. 840 y 842 de la LECrim en el sentido de que la declaración de rebeldía impide al Instructor proseguir la investigación en pieza separada realizando las diligencias pertinentes hasta que las concluya. Interpretar las referidas normas procesales en el sentido restrictivo que postula la defensa supondría llegar a una conclusión absurda e inasumible, según la cual los procesados rebeldes, incumpliendo su deber de comparecer a presencia judicial, conseguirían como beneficio y a modo de privilegio procesal que se bloqueara la investigación contra ellos. Habría, en caso de seguir la tesis de la defensa, que dejar que se diluyeran y desaparecieran con el paso del tiempo las fuentes de prueba que pudieran incriminarlos y que se quedaran también sin agotar las líneas de investigación que estuvieran vivas nada más realizarse la presunta conducta delictiva.

La tesis de la defensa no puede por tanto acogerse.

1. En el segundo motivo del recurso de apelación argumenta la parte que la Fiscalía General del Estado, aún antes de producirse las manifestaciones y concentraciones convocadas para el día 20 de septiembre de 2017 en Barcelona, que habrían sido criminalizadas en el presente procedimiento, ya se hallaba investigando el Procés, tal como alegó en el recurso de reforma.

Esta objeción ya fue suscitada, en efecto, con más amplitud en el recurso de reforma, aduciendo allí la parte que la apócrifa investigación por parte de la Fiscalía General del Estado ha sido desenmascarada gracias a la documentación aportada recientemente por el Ministerio de Hacienda, a requerimiento del Magistrado Instructor de las presentes actuaciones. En esa voluminosa documentación, dice, se podía observar la existencia de una relación "epistolar" entre el Secretario de Estado de Hacienda y el entonces Fiscal General del Estado. Sin embargo, no se conoce el expediente secreto completo que incluyen estas comunicaciones y se ignora qué otras actuaciones e indagaciones fueron promovidas por la Fiscalía General del Estado.

Sabemos, señala la defensa, que antes de iniciarse formalmente el presente procedimiento contra todas las personas que figuran procesadas ya existía una investigación secreta, vedada a las partes y, hasta la fecha, no incorporada a las presentes actuaciones, investigación que ha sido conocida a partir de que el Magistrado Instructor de las presentes actuaciones la remitiera al Tribunal de Schleswig-Holstein para la resolución del procedimiento de Euroorden contra el Sr. Jon .

2. La queja que ahora formula la defensa ya fue respondida por el Magistrado Instructor al resolver el recurso de reforma en el auto de 19 de marzo de 2019, en el que argumentó que los testimonios aportados a este proceso ponen en evidencia la existencia de anteriores diligencias de investigación llevadas a cabo por el Ministerio Fiscal en fechas previas al 1 de octubre de 2017, así como diversos procedimientos judiciales incoados por el Juzgado de Instrucción n.º 13 de Barcelona y por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. El Magistrado recuerda que se incorporaron al sumario los testimonios de lo actuado en los otros procedimientos cuando se consideraron de interés para la causa por el instructor o por las partes personadas. Fue precisamente esta actuación la que permitió reflejar el contenido de las comunicaciones que el Ministerio de Hacienda cursó a la Fiscalía General del Estado, sin que exista dato alguno que avale que el Ministerio Público incoara ninguna investigación secreta y de la que no se tenga constancia, justificando con ello la denegación de las diligencias que se solicitaron al respecto, así como la desestimación del motivo del recurso que ahora se trae de nuevo a colación.

La defensa de los recurrentes vuelve, pues, a especular con la existencia de una investigación secreta de la que no se habría dado cuenta a las partes, sin que sus conjeturas aporten argumentos acreditativos de que se hubieran ocultado datos relevantes con motivo de las investigaciones previas a la interposición de la querella que menoscaben el derecho de defensa de los impugnantes. El testimonio que se cita del Teniente Coronel Don Guillermo no permite inferir que se hayan ocultado a los recurrentes datos relevantes obtenidos en las investigaciones previas a la presentación de la querella del Ministerio Fiscal que dio pie a la incoación de este proceso penal.

El motivo se muestra pues inviable.

1. Dentro del mismo motivo segundo alega la parte recurrente que le llama poderosamente la atención, en lo que atañe al delito de malversación que se les imputa a los dos procesados, que éste se base en la existencia de sospechas de presuntas partidas falseadas aún sin descubrir. Y ello, pese a la intervención de las cuentas por el Ministerio de Hacienda, cuya máxima autoridad ha manifestado por activa y por pasiva que no detectaron ningún trasvase o movimiento de dinero público destinado a sufragar el Referéndum, una vez que el Tribunal Constitucional acordó la suspensión del acto parlamentario que lo amparaba.

Y cita a continuación los siguientes párrafos de la sentencia del Tribunal Supremo 232/2018, de 17 de mayo (fund. sexto), en los que trata el alcance de la modificación del art. 432 del C. Penal con motivo de la reforma implantada por la LO 1/2015:

" ...la modificación operada en esta con la nueva redacción de este precepto altera sustancialmente lo que ahora se entiende por malversación de caudales públicos, ya que al relacionarlo con el delito de administración desleal en su configuración del nuevo art. 252 CP conlleva al decir de la doctrina que la conducta típica para este art. 432.1 CP consiste en la producción de un menoscabo al patrimonio público provocado por un ejercicio exorbitado de las funciones encomendadas.

Y para hacer esta comparativa que resulta fundamental a los efectos que aquí nos interesan debemos destacar las dos redacciones del actual art 432 relacionado con el art. 252 CP , a saber:

1. - Nuevo delito de malversación de caudales públicos del art. 432 CP ) : La autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 252 sobre el patrimonio público.

2. - Nueva redacción del delito de administración desleal del art. 252 CP : Los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. "

   A partir de estas consideraciones jurisprudenciales, argumenta la parte que la dificultad de aplicar este nuevo tipo penal, por remisión al delito de administración desleal - art. 252 CP -, radica en la definición de la expresión "excediéndose en el ejercicio de sus facultades", dado que antes se definía como "abuso" y ahora se sustituye por el "exceso". Lo que en modo alguno cabría hacer -según el recurso- es interpretar extensivamente este precepto a cualquier conducta inadecuada o impropia del gestor responsable del patrimonio que administra, sino que habría que remitirse al concepto mismo de "deslealtad" y a la "defraudación", pues no en vano este delito se encuentra en el capítulo de las defraudaciones.

   Así, prosigue diciendo la parte recurrente, cierto sector mayoritario de la doctrina entiende que el "uso excesivo" de las facultades de quien administra los fondos de una sociedad ha de comprender un ejercicio contrario a los fines idóneos para los que fueron concebidos, de modo que provoquen un perjuicio patrimonial. La infracción del deber debe ser conocida y querida por el autor. Lo característico de este delito es la producción intencionada de un perjuicio económico mediante el exceso en las facultades de administración. La noción de fraude y la actuación conscientemente contraria y perjudicial al patrimonio administrado son elementos del tipo que pueden servir para fijar los límites de la norma penal.

   Acaba su razonamiento exculpatorio señalando la defensa que en el presente caso los representantes políticos tenían teóricamente el deber de destinar recursos públicos para hacer efectivas las resoluciones legítimamente adoptadas en el Parlament . Cuestión diferente sería el hecho de que efectivamente se hubieran gastado recursos públicos una vez que el Tribunal Constitucional suspendió y anuló aquellas resoluciones políticas. Como ello no se produjo, considera evidente que ni se causó perjuicio a las arcas públicas ni se actuó con deslealtad y fraudulentamente.

2. Pues bien, ya en el auto de 26 de junio de 2018 , con motivo de resolver esta Sala otros recursos impugnando el auto de procesamiento, se argumentó que de los datos disponibles se desprende, aunque sea provisionalmente, que se organizó un sistema de engaño que, bajo la apariencia de partidas presupuestarias correctamente ejecutadas, ocultaba el destino de cantidades a otros fines relacionados con la celebración del Referéndum, lo cual resulta suficiente a los efectos de considerar la existencia de los indicios racionales de criminalidad que exige el procesamiento.

   Las alegaciones que ahora se formulan por los dos procesados recurrentes admiten que el Tribunal Constitucional anuló las resoluciones políticas en las que se basaban los impugnantes para legitimar los gastos ilegales relacionados con el Referéndum, pero sostienen que a partir de ello ya no se gastaron recursos públicos con destino al fin indicado. Por lo cual, los procesados no habrían actuado con deslealtad ni fraudulentamente.

   La argumentación de la parte viene, pues, a cuestionar el dolo fraudulento de la conducta de los procesados, dolo sobre el cual concurren indicios claros una vez que entraron en la dinámica de planificar y llevar adelante a toda costa la ruta que se marcaron mediante el Procés destinada a segregar una parte del territorio nacional fragmentando la soberanía del Estado, objetivo que desde el primer momento, a tenor de los indicios que obran en la causa, sabían que era inconstitucional y que atentaba contra los bienes jurídicos que tutelan los tipos penales que se les imputaron. Visto lo cual, no resulta factible admitir, indiciariamente, que los procesados no eran sabedores de que estaban actuando con deslealtad y fraudulentamente.

   Por todo lo cual, damos por reproducido lo que se argumenta en las pp. 22 a 48 del auto recurrido, en el que se resolvió el recurso de reforma contra el auto de procesamiento, ratificando así la decisión adoptada.

1. En el motivo tercero del recurso invocan los recurrentes la incidencia que tuvieron en la causa los procedimientos derivados de la orden de detención europea cursados contra los "exiliados" en Europa, en especial la orden de detención y entrega tramitada en Alemania.

Considera claro la defensa que el procesamiento por un supuesto e inexistente delito de rebelión es ya inviable desde una perspectiva democrática, tal como ha resuelto el 12 de julio de 2018 el Tribunal Superior de Justicia de Schleswig-Holstein (Alemania).

Aduce la parte recurrente -en el recurso de reforma, al que se remite en el recurso de apelación- que ese país ha dado sobrados argumentos para establecer la atipicidad de los hechos objeto de procesamiento, conclusión que solo se podría obviar mediante una interpretación contra-reo y antidemocrática de las normas cuya aplicación se pretende, pues unos mismos hechos no pueden ser delictivos en España y no serlo en el resto de la Unión Europea. Al menos no lo pueden ser si lo que se pretende es mantenerse como parte de una Unión que va mucho más allá de un simple tratado económico y que aspira a convertirse en un espacio jurídico y judicial único.

El presente procedimiento, y más aún el auto aquí recurrido, están tensionando de forma indebida el ordenamiento jurídico de la Unión, el sistema de euroórdenes y, además, vulnera los derechos fundamentales de los recurrentes y de los restantes procesados.

En el presente caso, según los impugnantes, nos encontramos con algo muy grave, según detectaron los jueces de Schleswig-Holstein: los hechos no son constitutivos de delito, y mucho menos de rebelión, sedición o desórdenes públicos. Esta carencia -señala la defensa- fue detectada rápidamente por parte del Tribunal de Schleswig-Holstein ya en su primera resolución, la de 5 de abril de 2017, cuando con toda rotundidad los magistrados dejaron claro que no existía tal delito y, como bien consta en estas actuaciones y a pesar de los esfuerzos argumentativos del Sr. Instructor, ratificó dicha postura y la resolvió de forma definitiva el pasado 12 de julio de 2018, según consta en las actuaciones.

Por lo tanto, a criterio de la defensa, basta dar aquí por reproducidos los razonamientos contenidos en la resolución del 12-7-2018 del Tribunal de Schleswig-Holstein con respecto al President Jon y su falta de responsabilidad en los aislados episodios de violencia que se hayan podido generar por algunos manifestantes. Es en esa resolución -insiste- donde debe buscarse la base para la estimación de este recurso en cuanto a la rebelión, a la sedición y a los desórdenes públicos, afirmación que se basa en: a) la calidad técnica de la resolución, y b) por la comprensión que dicho Tribunal ha mostrado sobre cómo ha de funcionar una democracia.

2. Las alegaciones de la parte recurrente no resultan asumibles, ni desde la perspectiva procesal ni desde la sustantivo-material.

   En el ámbito procesal, señala el Ministerio Fiscal que la resolución dictada por el Tribunal Alemán de Schleswig-Holstein no puede ser un argumento a valorar, dado que ese órgano judicial ha actuado incumpliendo palmariamente el marco jurídico europeo que regula la orden de detención y entrega, y se ha apartado de la jurisprudencia emanada del TJUE sobre la materia ( STJUE de 11-1-2017, caso Grundza ), lo que ha motivado que el Instructor haya acordado mediante auto de 19 de julio de 2018 renunciar a la entrega del reclamado Sr. Jon , y haya retirado las euroórdenes para todos los reclamados.

   Recuerda el Ministerio Fiscal en su contestación al recurso de reforma que, conforme a lo dispuesto en el art. 2.4 de la Decisión Marco 2002/584/JAI, de 13 de junio , reguladora de la orden europea de detención y entrega, una vez constatada la doble incriminación de los hechos, el Estado de ejecución no debería tener en cuenta los elementos constitutivos del delito ni la concreta calificación del mismo para resolver sobre la decisión de entrega.

   En la misma línea interpretativa puede citarse el auto del TJUE (Sala Cuarta), de 25 de septiembre de 2015, que incide de forma especial en las limitaciones del Estado de ejecución a la hora de entrar a examinar la aplicación del tipo penal que hace en el caso concreto el Estado emisor de la orden de europea de detención.

   El Ministerio Fiscal se queja en sus alegaciones de que el Tribunal del Estado de ejecución haya entrado a examinar y valorar en profundidad los elementos del tipo penal de la rebelión realizando un "juicio definitivo de subsunción" de los hechos en el tipo penal del código alemán y del español, asumiendo así las funciones de enjuiciamiento legalmente atribuidas al Tribunal Supremo español.

3. Con respecto a las argumentaciones jurídicas sustantivas que se vierten por el Tribunal alemán del Estado de Schleswig-Holstein ya formulamos algunas objeciones en el auto de esta Sala de Apelación dictado el 17 de abril de 2018 , con motivo de examinar la interpretación que se hacía en la sentencia de aquel Tribunal de fecha 5 de abril de 2018 de los tipos de rebelión y de desórdenes públicos en el ámbito jurídico alemán y español.

   Ahora la parte recurrente se refiere a la segunda sentencia, de 12 de julio de 2018 , como modelo a seguir dentro del derecho de la Unión Europea al que debiéramos ceñirnos, aspecto en el que incide reiteradamente, cuestionando la calificación jurídica que se hace en el auto de procesamiento y la desviación de lo que considera una doctrina demostrativa de cómo debe funcionar una democracia.

   Pues bien, aunque el Tribunal de Schleswig-Holstein dispuso en esta segunda sentencia de un importante material probatorio que le fue remitido desde España, a lo que ha de sumarse el hecho de que la Fiscalía del Estado federado alemán asume en sus escritos sustancialmente las tesis que sostiene la Fiscalía del TS español, el Tribunal alemán, además de incurrir en las intromisiones jurisdiccionales que denuncia el Ministerio Fiscal, aplica un cúmulo de criterios de fondo que se apartan de los datos que obran en la presente causa.

   Y así, examina con cierta ligereza y superficialidad el complejo elemento normativo de la violencia y alega que se habilitaron en toda la Comunidad de Cataluña 2.559 colegios electorales, y que el día del Referéndum solo resultaron lesionados 58 policías de un total de 6.000. Y añade que no se produjeron grandes disturbios callejeros ni saqueos desencadenados por la consulta.

   Sin embargo, obvia que salieron a votar casi dos millones de personas en las diferentes zonas del territorio autonómico, una masa de ciudadanos que había sido convocada por los responsables del Procés contradiciendo las resoluciones del Tribunal Constitucional, la normativa estatal en vigor y los requerimientos del Gobierno español.

   Lo que hay que plantearse entonces, tal como se dijo por esta Sala de Apelación respondiendo a otros recursos, es cuántos policías serían necesarios para obligar a cumplir las normas y las resoluciones judiciales que se estaban infringiendo. Ante la actuación de una masa de personas que ha sido convocada a ejecutar una conducta incuestionablemente ilegal e inconstitucional, y que necesariamente iban a entrar en confrontación con los agentes que representaban la ley y el Estado de derecho y que tenían encomendado impedir su vulneración, es importante preguntarse por la fuerza pública que sería precisa para que la ley se cumpliera en el territorio autonómico. Ello nos daría una idea aproximada del nivel de fuerza legítima del Estado que se requería implementar para neutralizar y controlar la conducta ilícita planificada, dirigida y organizada presuntamente por los dirigentes del Procés .

   Es claro que todo lo referente al elemento normativo de la violencia es un requisito nuclear del delito de rebelión y que para examinarlo hay que atender a diferentes variables. Entre ellas, sopesar que se está ante una fragmentación del Estado en la que es una de sus nacionalidades la que se segrega y desconecta del territorio estatal, a diferencia de las rebeliones clásicas en las que lo que se pretendía es tomar por la fuerza el núcleo del poder del Estado. Ello contextualiza la modalidad y el grado de violencia que es preciso utilizar en una conducta como la proyectada, cuando menos hasta que se entra en la fase de consolidación de la secesión de una Comunidad Autónoma como la de Cataluña, que tiene una estructura institucional muy sólida y asentada, y que para desagregarla institucional y políticamente del Estado contaba con una hoja de ruta en la que solo tuvo enfrente realmente la fuerza pública estatal el día de la celebración del Referéndum.

   El tema de la violencia como elemento normativo del tipo penal, según ya se expuso en alguna otra resolución de esta Sala de Apelación, alberga una notable complejidad. No cabe, pues, despacharlo con la simplicidad con que se dirime en la resolución que cita reiteradamente como modelo europeo la parte recurrente. Y ello con independencia de que, finalmente, se considere o no suficientemente intensa para integrar un delito de rebelión, interrogante cuya resolución requiere operar con exquisito tino a la hora de examinar los hechos objetivos, los subjetivos o internos y los elementos normativos del concepto de violencia puestos en relación con los bienes jurídicos tutelados.

   Asimismo se señala en la sentencia de 12 de julio de 2018 del Tribunal de Schleswig-Holstein, al tratar de la autoría de los hechos, que no se le puede atribuir la de los actos violentos realizados a la persona cuya detención y entrega se solicitaba, porque no se corresponden con su voluntad y no fueron realizados bajo su dominio de los hechos. Esta afirmación se contradice, sin embargo, con los datos objetivos indiciarios que obran en las actuaciones, de los que se desprende, tal como ha recogido la Sala de apelación en otras resoluciones resolviendo diferentes recursos, que la organización, convocatoria y celebración del Referéndum conllevaba muy probablemente y casi necesariamente el enfrentamiento de una masa muy numerosa de ciudadanos con los miembros de las fuerzas que tenían la obligación legítima de impedir su celebración y la votación en los diferentes colegios electorales.

   Así lo corrobora la reunión que mantuvieron los máximos dirigentes del Procés con la cúpula que mandaba los Mossos d'Esquadra tres días antes de la celebración del Referéndum, según se reseña en el auto de procesamiento ahora recurrido (pág. 32). En el curso de la misma aquéllos fueron advertidos por los máximos responsables policiales del Cuerpo de Mossos d'Esquadra acerca de que la gran cantidad de colectivos movilizados en aquellas fechas hacía prever una ruptura respecto a situaciones pasadas y una escalada de violencia, con brotes importantes de enfrentamiento, situación de grave riesgo que aconsejaba eludir la celebración del Referéndum.

   Pues bien, si se hallaba en las manos de los máximos dirigentes del Procés dejar sin efecto la situación de grave riesgo que generaba su celebración y eran conocedores de todos los factores que inevitablemente lo determinaban, resulta difícil concluir que no debían responder de unos hechos que podían evitar simplemente suspendiendo la convocatoria, tal como aconsejaban los mandos de la policía de la Comunidad. Su dominio de la situación de riesgo, dado que hasta el final estaba en sus manos evitarla y que además eran quienes la habían generado con la organización y materialización de su convocatoria, no parece fácilmente excluible. A no ser que, alterando el orden jurídico más razonable y legal, entendamos que la celebración del Referéndum era legítima y la oposición policial ilegítima.

   En los hechos que se describen en el auto de procesamiento constan datos indiciarios relevantes denotativos de que los máximos dirigentes del Procés planificaron, organizaron e implementaron la ejecución del Referéndum, con conocimiento de los elevados riesgos de actos de violencia que conllevaba; a lo que ha de sumarse que no solo no lo suspendieron cuando se les recordó sus probables consecuencias, sino que el día de los hechos estaban en el espacio territorial catalán donde se estaba celebrando, es decir, en lo que se podía considerar el escenario de la fase de ejecución de la conducta ilícita e inconstitucional que habían proyectado y organizado.

   Por último, en la sentencia alemana que traen a colación reiteradamente los recurrentes, se vuelve a incidir, como en la primera sentencia dictada el 5 de abril de 2018 , en el ejemplo comparativo de la ocupación de la pista del Aeropuerto de Fráncfort. Sin embargo, se da incluso la curiosidad de que en ese caso los tribunales alemanes dictaron una sentencia condenatoria por un delito contra el orden público, mientras que en el que ahora se contempla, según la sentencia alemana traída a colación ni siquiera cabría subsumir la conducta en un delito contra el orden público.

   No es función ni competencia de esta Sala de Apelación entrar a examinar en profundidad las numerosas y espinosas cuestiones jurídicas que se suscitan en la presente causa, y sí en cambio exponer a la parte recurrente, dado que ha insistido en el tema en su escrito de recurso, las razones principales por las que ratificamos el auto de procesamiento y no asumimos la doctrina del tribunal alemán que califica la parte recurrente como estándar a seguir en los diferentes países que integran la Unión Europea. Nuestra sintética respuesta se limita, pues, a cumplimentar el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes, con el fin de que sean conscientes de que nuestro rechazo de las tesis del Tribunal alemán no es una cuestión de mero voluntarismo recalcitrante, sino que se basa en razones jurídicas de peso que nos impiden ubicar la calificación jurídica de los hechos en un escalón sustancialmente inferior al del tan traído y llevado caso de la manifestación pública de protesta realizada en un aeropuerto alemán.

   Nos remitimos, por lo demás, a lo ya argumentado en los autos de esta Sala de apelación dictados el 17 de abril de 2018 y 26 de junio de 2018 .

   Se desestima, en consecuencia, el recurso de apelación formulado por la parte recurrente.