STS 232/2018, 17 de Mayo de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Úbeda incoó procedimiento abreviado con el nº 63 de 2016 contra el acusado Raúl , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, que con fecha 14 de junio de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Se declara expresamente probado, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el Juicio Oral, que el acusado, Raúl , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1953, con D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, como Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Jódar, anunció la licitación y adjudicación de la obra denominada "Centro Cultural de Usos Múltiples", tras el Pleno celebrado el 28 de enero de 2010, en el que se adoptó, entre otros acuerdos, aprobar la construcción del Centro Servicios Culturales Múltiples, cuyo coste ascendía a 617.547,61 euros, más IVA, conforme a la Propuesta de Inversiones a incluir en el Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local 2010; contrato de ejecución de dicha obra que se financiaría con cargo a ese Fondo. Considerado el procedimiento negociado con publicidad, mediante tramitación urgente, de conformidad con la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, se elaboró el Pliego de Cláusulas administrativas particulares que habían de regir la contratación de las obras. Tras la publicación del procedimiento, se presentaron un total de 15 solicitudes, siendo adjudicada la obra a una empresa que finalmente no presentó la documentación exigida, por lo que la Mesa de Contratación del Ayuntamiento de Jódar en sesión constituida el 17 de agosto de 2010 por siete personas, entre ellas el acusado como Alcalde Presidente de la Corporación, acuerda por unanimidad proponer la contratación de la adjudicación provisional de la obra a favor de Encofrados y Construcciones Diego y Manolo, S.L., una de las solicitantes al inicio. Presentó la documentación exigida, elevándose a definitiva la contratación, publicada en el BOP, y celebrándose el contrato de ejecución de obras con la citada empresa el día 8 de septiembre de 2010. Por otro lado, no quedó acreditado que el acusado Raúl utilizara la cantera La Lancha de titularidad municipal, cuyo uso tenía atribuido la mercantil Holcim Áridos S.L., realizando cesiones de hormigón a Encofrados y Construcciones Diego y Manolo S.L. para beneficio propio o de esta empresa, sino que por el contrario esas cesiones lo fueron como pago en especie para abonar las demasías de obras necesarias ejecutadas por Enconfrados, a modo de compensación; no causando por tanto grave daño a las arcas municipales. Igualmente, tampoco quedó acreditado que el acusado, Raúl , de modo consciente y voluntario retrasara en el Ayuntamiento la entrada de la reclamación de Norten S.L. entre los días 25 a 28 de abril de 2011, con el fin de hacer imposible que se le pagara a esta empresa el crédito que le había sido cedido por Encofrados; ni así mismo que el acusado alterada el orden de entrada del documento de reclamación de Norten en el registro municipal".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos absolver y absolvemos al acusado Raúl de los delitos de: A) Prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal . B) Malversación de Caudales Públicos de los artículos 432.2 y 432.1 del Código Penal . C) Falsedad en Documento Público del artículo 390.1.1° del Código Penal , del que se retiró la acusación. D) Infidelidad en la Custodia de Documentos del artículo 413 del Código Penal , en relación con el artículo 74 (continuado). Y por los que venía acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular; con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran de oficio las costas procesales causadas".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de la Acusación Particular Excmo. Ayuntamiento de Jódar, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JÓDAR , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del núm. 2º del art. 849 L.E.Cr ., designando como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el art. 855.2 L.E.Cr .

Segundo.- Infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º L.E.Cr ., en relación con los arts. 404 , 432.1 y 413 del C. Penal por prevaricación y malversación e infidelidad en la custodia de documentos.

Tercero.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., puesto que existe un evidente error en la apreciación de la prueba, esencial, apreciable por la prueba documental practicada a instancia de esta parte, que en ningún momento fue contradicha por otro elemento probatorio.

Cuarto.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., puesto que existe un evidente error en la apreciación de la prueba, esencial, apreciable por la prueba documental practicada a instancia de esta parte, que en ningún momento fue contradicha por otro elemento probatorio.

Quinto.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º L.E.Cr ., en relación con el art. 404 del C. Penal .

Sexto.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º L.E.Cr ., en relación con el art. 432 del C. Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos sus motivos, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, solicitó igualmente la inadmisión de todos los motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 14 de Junio de 2017 por la que se absuelve a Raúl de los delitos de: A) Prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal . B) Malversación de Caudales Públicos de los artículos 432.2 y 432.1 del Código Penal . C) Falsedad en Documento Público del artículo 390.1.1° del Código Penal , del que se retiró la acusación y de D) Infidelidad en la Custodia de Documentos del artículo 413 del Código Penal , en relación con el artículo 74 (continuado).

Se dicta, pues, sentencia absolutoria declarando el Tribunal como hechos probados que:

"El acusado, Raúl , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1953, con D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, como Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Jódar, anunció la licitación y adjudicación de la obra denominada "Centro Cultural de Usos Múltiples", tras el Pleno celebrado el 28 de enero de 2010, en el que se adoptó, entre otros acuerdos, aprobar la construcción del Centro Servicios Culturales Múltiples, cuyo coste ascendía a 617.547,61 euros, más IVA, conforme a la Propuesta de Inversiones a incluir en el Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local 2010; contrato de ejecución de dicha obra que se financiaría con cargo a ese Fondo.

Considerado el procedimiento negociado con publicidad, mediante tramitación urgente, de conformidad con la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, se elaboró el Pliego de Cláusulas administrativas particulares que habían de regir la contratación de las obras. Tras la publicación del procedimiento, se presentaron un total de 15 solicitudes, siendo adjudicada la obra a una empresa que finalmente no presentó la documentación exigida, por lo que la Mesa de Contratación del Ayuntamiento de Jódar en sesión constituida el 17 de agosto de 2010 por siete personas, entre ellas el acusado como Alcalde Presidente de la Corporación, acuerda por unanimidad proponer la contratación de la adjudicación provisional de la obra a favor de Encofrados y Construcciones Diego y Manolo S.L., una de las solicitantes al inicio .

Presentó la documentación exigida, elevándose a definitiva la contratación publicada en el BOP y celebrándose el contrato de ejecución de obras con la citada empresa el día 8 de septiembre de 2010.

Por otro lado, no quedó acreditado que el acusado Raúl utilizara la cantera La Lancha de titularidad municipal, cuyo uso tenía atribuido la mercantil Holcim Áridos S.L., realizando cesiones de hormigón a Encofrados y Construcciones Diego y Manolo S.L. para beneficio propio o de esta empresa, sino que por el contrario esas cesiones lo fueron como pago en especie para abonar las demasías de obras necesarias ejecutadas por Encofrados, a modo de compensación; no causando por tanto grave daño a las arcas municipales .

Igualmente, tampoco quedó acreditado que el acusado, Raúl , de modo consciente y voluntario retrasara en el Ayuntamiento la entrada de la reclamación de Norten S.L. entre los días 25 a 28 de abril de 2011, con el fin de hacer imposible que se le pagara a esta empresa el crédito que le había sido cedido por Encofrados; ni, asimismo, que el acusado alterara el orden de entrada del documento de reclamación de Norten en el registro municipal".

Absuelve, por ello, el Tribunal al acusado de los tres delitos que eran objeto de acusación y, además, con una motivación suficiente y ponderada en base a la prueba practicada y a la que a continuación nos referimos.

Sin embargo, al plantearse un recurso de casación por la acusación particular contra una sentencia absolutoria debemos poner de manifiesto la especial rigidez con la que es preciso atender esta vía impugnativa que, a raíz de la doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional en relación con la emanada del TEDH en torno a la tesis acerca de que no procede la condena ex novo , lo que vedaría vía impugnativa, en casación a un acusado que haya sido absuelto en la instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción del Tribunal sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello.

La función del Tribunal de casación es la de revisar la corrección legal de las sentencias recurridas, lo que implica comprobar:

1. si existió prueba de cago suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria;

2. si dicha prueba se obtuvo y practicó con pleno respeto a los derechos constitucionales y a las normas de legalidad ordinaria, especialmente las que rigen el proceso penal (principio de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) y

3. que la estructura lógica de la valoración de esa prueba se ajusta a los parámetros de racionalidad y experiencia eliminando las valoraciones absurdas y arbitrarias.

La STC de 8 de mayo de 2006 considera que el análisis de las pruebas por el TS sólo está permitido en el supuesto contemplado en el art. 849.2 LECrim , «cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios».

El art. 852 LECrim permite que «en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional», a través de la invocación del art. 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia ) puede el TS controlar la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo y si la misma ha sido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas, es decir no sólo si se ha cumplido con las garantías legales y constitucionales en la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido ( STC 2/2002 de 14 de enero FJ 2.º).

Recordemos, a estos efectos, que en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales solo permite la anulación de la sentencia no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3 LECRIM que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Además, el art. 792.2 LECRIM añade que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Por otro lado, la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez "a quo" con valoración distinta en el órgano "ad quem" con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción. Por ello, en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace la juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente, por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por la del juez en este caso, ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia a la juez y a su percepción privilegiada por la inmediación.

Además, esta Sala en STS de fecha 6 de Marzo de 2003 ya apuntó que:

"No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.TC 167/2002, de 18 Sep ., 170/2002, de 30 Sep ., 199/2002, de 28 Oct . y 212/2002, de 11 Nov. 2002, han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia". Más recientemente y en aras a ir delimitando los límites de esta cuestión en STS 602/2012, de 10 de Julio señalamos que: "Para centrar la cuestión reproducimos, por cuanto supone de exposición de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STS 142/2011, de 26 de septiembre que concluye expresando la limitación de estos Tribunales de revisión a modificar sentencias absolutorias, no pudiendo hacerlo cuando la revisión que se pretende aparece comprometida con la inmediación en la percepción de la prueba y con el derecho de defensa , de manera que el Tribunal de la revisión no podrá, en ningún caso, realizar una nueva valoración fáctica si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oir y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración pretende el recurso del que conoce .En la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional se otorga el amparo por no haber sido oído los acusados ante el órgano que conoció de la apelación y que estimó el recurso de la acusación y les condenó.

Recuerda la STS 1423/2011, de 20 de diciembre que "Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales.

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia . Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia .

Así lo entendimos en las sentencias 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/201, de 18 de noviembre, cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

1. - La primera es la sentencia TC 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión . El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

2. - La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró "estrictamente documental". Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

   Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica "en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto , al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados". Debió, por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

   El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cuál era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos .

   La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , y 1106/2011, de 20 de octubre , además de las ya reseñadas 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/2011, de 18 de noviembre , en las que nos basamos, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación , por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación".

   La cuestión nuclear se centra en valorar si la revisión es estrictamente jurídica, o si no lo es, ya que solo en el primer caso cabría entrar a analizar el contenido del recurso.

   En parecidos términos la STS 1379/2011, de 16 de diciembre apunta que la regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

   Es verdad que en la Sentencia (del Tribunal Constitucional) que examinamos, la nº 45/2011 se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza".

   La posibilidad de que el acusado comparezca en la casación en virtud de un recurso de casación frente a la sentencia absolutoria fue rechazado por Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2012. Así, la Sala 2.ª del TS adoptó con fecha 19 de diciembre de 2012 el siguiente acuerdo sobre la celebración de la vista con citación del acusado absuelto (recurso de casación 1/1003/12). «La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley».

   Otra cosa es que el Tribunal Supremo pudiera llegar a la conclusión de que la argumentación del tribunal de instancia es arbitraria e ilógica y por la vía de la tutela judicial efectiva acuerde anular la sentencia ordenando su repetición y soslayando el defecto en la motivación, o que se trate de una cuestión jurídica, en cuyo caso sí que puede intervenir, ya que no requiere la modificación del hecho probado, ya que está vetado por ello.

   Sobre esta posibilidad de revocar una absolución y condenar atendiendo a la inmodificabilidad de los hechos probados, pero atendiendo a cuestiones estrictamente jurídicas podemos citar la STS 278/2014, de 2 de abril que recoge que "La cuestión que se discutía en el recurso de apelación, y que se sigue discutiendo en la casación, es si los hechos probados son suficientes para establecer el dolo en el inductor y en los cooperadores necesarios respecto de la forma alevosa de la ejecución de la muerte pactada por todos ellos . Y esa no es una cuestión fáctica, sino estrictamente jurídica, de manera que la rectificación que el Tribunal de apelación o el Tribunal de casación pudieran realizar respecto de lo acordado por el Tribunal inferior en cuanto a la determinación de las consecuencias jurídicas (existencia o no de dolo) que debieran extraerse de los hechos probados, aun cuando fuera perjudicial para el acusado, no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto que no precisa de la práctica de pruebas personales, ni tampoco exige la audiencia del acusado al no afectar a los hechos, siendo suficiente con la intervención del letrado de su defensa.

   En la STS nº 434/2008, de 26 de junio , ante una cuestión similar, aunque en relación a la responsabilidad de los partícipes en un delito de robo con violencia y uso de armas de fuego respecto de la muerte de los vigilantes jurados a causa de los disparos efectuados por algunos de los autores que portaban las armas, se recuerda, con cita de otras resoluciones, como la STS nº 838/2004, de 1 de julio , que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligrosos, y que, en la solución de dicha cuestión se acude a "... la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes".

   En aquel caso, quien entonces actuaba como recurrente, que había sido absuelto de los delitos de asesinato por el Tribunal del jurado, había sido luego condenado en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, aunque sin modificar los hechos que el primer Tribunal había declarado probados. El Tribunal Supremo, con los argumentos mencionados, entre otros, desestimó el recurso de casación en la sentencia arriba mencionada, y el TEDH, a su vez, ha desestimado, en la STEDH, caso Naranjo Acevedo contra España, de 22 de Octubre de 2013 , la demanda contra el Estado español presentada por el entonces recurrente considerando que no ha habido violación del artículo 6.1 del CEDH . Se dice en esa sentencia que "... los aspectos que el Tribunal Superior de Justicia ha debido analizar para pronunciarse sobre la culpabilidad del demandante tenían un carácter jurídico predominante. Por ello, la sentencia se ha limitado a interpretar de manera diferente la noción de "dolo eventual" en el marco de un delito de robo con violencia y uso de armas de fuego. En efecto, mientras que la Audiencia había considerado que un delito tal no conllevaba obligatoriamente el riesgo de resultado de muerte y que, en consecuencia, debía existir un acuerdo previo de los autores del delito al respecto, el Tribunal Superior hizo notar que tal eventualidad debía ser obligatoriamente contemplada a partir del momento en que unas armas de fuego eran utilizadas", destacando más adelante que "... los aspectos analizados por el Tribunal Superior de Justicia, tenían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia, hayan sido modificados (ver mutatis mutandis, Bazo González anteriormente citado, § 36 ". Del mismo modo el TEDH consideró que no era necesario oír al acusado en la vista pública, siendo suficiente que sus argumentos hubieran podido ser expuestos por su abogado".

   En cualquier caso, son estas las opciones que cabría aplicar en este caso ( STS 865/2015, de 14 de Enero ).

1. - El principio general es que cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere de una audiencia pública en la que sea oído el acusado, circunstancia no contemplada en la norma.

2. - La vía para revocar sentencias absolutorias solo se circunscribe a una doble opción:

   a.- A través del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia al acusado.

   b.- Cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no haya tenido respuesta alguna del tribunal de instancia, o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los arts., 24.1 , 9.3 y 120.3 CE en cuanto el derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

   c.- Revocación a través del motivo de infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECRIM , limitándose a la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados sin verificar ninguna valoración de prueba nueva practicada en la instancia ( STS 865/2015, de 14 de Enero ). No obstante, esta opción de acudir a la vía del art. 849.1 LECRIM para revocar una sentencia absolutoria y condenar solo cabe en la vía del error de derecho (art. 849.1), no del error de hecho (art. 849.2). Y ello porque no cabría proceder a valorar en el caso del alegato de error de hecho pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento que se invoca. Y como apunta la STS 70/2014, de 3 de Febrero que señala que puede afirmarse que no es posible en casación a través del art. 849.2 LECRIM transmutar una absolución (aun parcial) en condena.

   d.- Revocación por no haber obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o ser la misma arbitraria o irrazonable ( STS 865/2015, de 14 de Enero ).

   La STS 309/2014 recoge la siguiente doctrina: «Recuerdan las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo , y STS 333/2012, de 26 de abril , que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico».

Pues bien, realizada la anterior precisión se formula por la acusación particular como primer motivo el error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del núm. 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , designando como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el artículo 855.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los siguientes documentos:

1. - Documento de ordenación del pago (P), de 5-5-2011 por importe de 26.041,48€, obrante al folio 99 de las actuaciones.

1. A.- Documento ADO de autorización, disposición y reconocimiento de la obligación, de 31-12-2010 por importe de 26.041,48€, que consiste en el folio 100 de las actuaciones.

1. B.- Factura de la empresa Holcim Áridos S.L con registro de entrada en el Ayuntamiento núm. 292 de 2-2-2011, que consiste en el folio 101 de las actuaciones y albaranes unidos a la misma e incorporados al expediente administrativo y posteriormente a la causa como documentos 102 a 171.

   Todos ellos adjuntados como documento 8 al escrito de querella.

2. - Informe del Sr. Interventor del Ayuntamiento de Jódar de 10-6-2011 adjuntado como documento 15 a la querella (folio 304 de la causa).

2. A.- Informe del Sr. Interventor de 4-7-2011, unido a las diligencias policiales (folio 628 de la causa), en el mismo se informa de que no existe "convenio formalizado entre este Ayuntamiento y la empresa Holcim Áridos S.L para que ésta suministre material a la empresa Encofrados y Construcciones Diego y Manolo S.L".

3. - Informe del Arquitecto Municipal de 18-4-2012. Acompañado como documento 24 a la querella, (folios 370 a 487 de la causa).

   El motivo se desestima.

   Sin embargo, además de las precisiones ya expuestas sobre la circunstancia de que se trata de una sentencia absolutoria hay que precisar que esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004 , donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios ". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim ).

   La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim . puede prosperar los siguientes requisitos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991 ; 22 de septiembre de 1992 ; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996 ; 11 de noviembre de 1997 ; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; STS nº 496/1999, de 5 de abril ).

   Refiere el recurrente que nunca existió en los servicios municipales conocimiento, tramitación, información ni autorización de la ampliación de la obra ni de los pagos que hubieran de realizarse como consecuencia de la misma y, en consecuencia, se actuó por el acusado apartándose de todo procedimiento administrativo y a espaldas de la Administración Municipal, pese a que los pagos sí se hicieron con fondos públicos. Añade que el error denunciado no radica en la inexistencia de un procedimiento inicial de adjudicación, negociado con publicidad, a la empresa Encofrados y Construcciones Diego y Manolo, SL, sino en que la obra realmente ejecutada se incrementó hasta modificar el proyecto inicial y convertirlo en plaza de toros, porque como este tipo de equipamiento no tendría cabida dentro de las subvenciones del denominado "Plan E" (Fondo Estatal para el Empleo y Sostenibilidad Local aprobado por RE Ley 13/2009), se debió modificar sin proyecto ni presupuesto previo, prescindiendo de todo trámite administrativo, durante la ejecución material del mismo, aun a pesar del incremento de coste inicialmente previsto.

   Sin embargo, hay que recordar que ante este tipo de motivos del recurso por la vía del art. 849.2 LECRIM podría prosperar sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba . Ahí el pronunciamiento absolutorio podría ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio ( STS 976/2013 de 30 diciembre ).

   Así, apunta el Tribunal en su motivación para absolver que el acusado reconoció en el acto del juicio oral que firmó el contrato de ejecución de obras el 8 de septiembre de 2010 como Alcalde, estando habilitado por el Pleno, y sacándose a licitación, añadiendo que no podía firmar si no hubiera estado autorizado, que lo que salió a concurso fue un Centro Cultural Multiusos, con Plaza de Toros.

   A preguntas de su Letrado respondió que firmó el contrato de obra el 8 de septiembre de 2016 porque la Mesa de Contratación lo autoriza. Que primero se adjudicó la obra a otra empresa provisionalmente, pero no se le adjudicó definitivamente porque no presentó la documentación necesaria. Y que luego se adjudicó la obra a Enconfrados y Construcciones Diego y Manolo S.L. porque la Mesa de Contratación lo autorizó.

   Que el Proyecto se aprobó en el Pleno; y que en cuanto a las ampliaciones y mejoras hubo un concurso; el Arquitecto era el Sr. Anibal y el aparejador el Sr. Florentino ; e igualmente manifestó que la ampliación se podía hacer porque no superaba el 10% del presupuesto.

   Prueba testifical reconocida por el Tribunal:

1. - El testigo Interventor del Ayuntamiento, D. Florian , en ese cargo desde el año 2003, dijo que tenía conocimiento del contrato con Encofrados y Construcciones; que fue por concurso público. Le dijeron que había más obra y él contestó que se tenía que aprobar, informando el Arquitecto favorablemente , y el pago se iba a hacer con la consignación presupuestaria en dinero, no con especie; reconociendo que le dijo al acusado que para la ampliación de la obra era bastante con la aprobación del técnico .

2. - Felicisima , Secretaria accidental del Ayuntamiento desde marzo de 2010 a octubre/noviembre de 2011 señaló que el Plan E se justificó todo, se planteó como centro de Usos Múltiples, aunque lo que hay es una Plaza de Toros. Y en cuanto a la ampliación de la obra dijo que depende de su cuantía y en base a ello se plantea; si es pequeña, el Ayuntamiento le tiene que dar el visto bueno, habiendo un margen del 10%; reconociendo por último que hizo un informe el 30 de marzo de 2010.

3. - El testigo D. Moises , Arquitecto Municipal desde 2005, manifestó que participó como asesor técnico en la mesa de contratación sin voz ni voto. Que se pidió una modificación del proyecto y no vieron problema, además porque ya lo había autorizado la Dirección de la obra .

4. - El testigo D. Virgilio , reconoció haber sido concejal del Ayuntamiento de Jódar desde 1999 a 2003; siendo una de las personas que constituyó la empresa Encofrados y Construcciones, que se adjudicó la obra; admitiendo que se hicieron las mejoras que ordenaron los Arquitectos que dirigían las obras .

5. - El testigo D. Agustín , como administrativo del Ayuntamiento, declaró que intervino en el Expediente, formando parte de la Mesa de Contratación; que al presentar la otra empresa la documentación fuera de plazo, se adjudicó la obra a Encofrados y Construcciones, añadiendo que el acusado (Alcalde) no tenía interés en la contratación y que todo fue legal.

6. - El testigo D. Florentino , Aparejador de la obra, dijo que tenían un Proyecto que ejecutar. Que el Proyecto era hacer un centro multiusos; que como se quería hacer uso de la subvención del Plan E se hizo el Proyecto por menos; que había que añadir lo que era básico; y que lo que se sacó a concurso fue lo presupuestado.

   El Tribunal entiende, por ello, que en el plenario quedó acreditado lo siguiente:

   "El acusado Raúl manifestó que el Ayuntamiento tiene una concesión de Hormigón, en base a un contrato con Holcin. Que al empezar las obras adjudicadas a Encofrados, surgieron problemas, solicitándose la presencia del Interventor, quien dijo que se podía hacer la ampliación, lo que encareció la obra, solicitando entonces la empresa el pago en especie, con el hormigón de Holcin. Declaró que la ampliación se podía hacer porque no superaba el 10%, pidiendo al Arquitecto Municipal un informe para ver cuánto era el exceso de obra, que no está liquidada.

   El Interventor D. Florian , como testigo, dijo que el Arquitecto informó favorablemente sobre la ampliación de la obra, añadiendo que le dijo al acusado que para la ampliación era bastante con la aprobación del técnico".

   El Tribunal entiende, por ello, que no existe infracción penal en esta conducta respecto a este hecho en torno a la ampliación, por lo que en razón a los documentos presentados quedan contradichos por otros elementos probatorios expuestos por el Tribunal que descartan la existencia de un ilícito penal, ya que, por un lado, no es hecho probado la cuestión atinente a la ampliación, y por otro, en todo caso no existe un ánimo doloso de llevar a cabo una modificación del proyecto inicial a sabiendas de su injusticia, aunque dejando el examen del tipo penal para la impugnación del motivo afectante por la vía del art. 849.1 LECRIM , ya que en todo caso la impugnación por vía documental queda contradicha por otros elementos probatorios.

En los motivos 2, 3 y 4 del recurso se plantean por la vía del art. 849.2 LECRIM de igual modo, en base a:

1. - En el Informe del Sr. Interventor del Ayuntamiento de Jódar de 10-6-2011 adjuntado como documento 15 a la querella (folio 304 de la causa), entendiendo que no existió procedimiento alguno para la adjudicación de la demasía de la obra ejecutada.

2. - El informe del Sr. Interventor de 4-7- 2011, unido a las diligencias policiales (folio 628 de la causa). En el mismo se informa de que no existe "convenio formalizado entre este Ayuntamiento y la empresa Holcim Áridos S.L para que ésta suministre material a la empresa Encofrados y Construcciones Diego y Manolo S.L".

3. Se aportan una serie de documentos por los que entiende que se suministraba hormigón a la obra de la Plaza de toros, que se imputaba a otras partidas de gasto (guardería en este caso). Y que se sirvieron determinadas cantidades de hormigón que formalmente iban destinadas a obras municipales pero que realmente fueron desviadas a la obra plaza de toros y a distintas obras que ejecutaba la empresa contratista del Centro de Servicios Culturales.

Los motivos se desestiman.

Sin embargo, como también sostiene la fiscalía el Tribunal entiende que no exista ilícito penal y los documentos aportados no alteran los hechos probados, ya que los mismos deben referirse a la comisión de un hecho delictivo, iniciando los motivos por cuestiones atinentes a la documental aportada, pero obviando que ello debe ir relacionado con una acción típica y antijurídica y, por ende, punible. Así, la fundamentación del Tribunal se entiende suficiente y los documentos aportados quedan contradichos por los elementos probatorios que expone el Tribunal, además de los límites de estar ante una sentencia absolutoria de perfiles rígidos en orden a los motivos de casación expuestos y la necesidad del respeto a los hechos probados, más en este caso de tratarse de una sentencia absolutoria.

Con respecto al quinto motivo del recurso por lo basa en infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 404 del Código Penal .

El motivo se desestima.

El recurrente entiende que "Examinados los hechos probados, resulta evidente que, para llevar a cabo las obras no contratadas, que tenían por objeto adecuar lo que inicialmente era un centro cultural hasta convertirlo en plaza de toros, el acusado prescindió de todo trámite administrativo y la actuación se llevó a cabo al margen de los servicios técnicos municipales. Solo después, cuando cambió el equipo de gobierno, pudo investigarse lo ocurrido".

El recurso descansa en hechos no declarados probados en la sentencia. Pero no puede basarse el recurso en este hecho, ya que la sentencia y los hechos probados consideran que el expediente administrativo de aprobación consta expresamente y así fue aprobado debidamente como recogemos a continuación.

Acusación por delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP .

Señala el Tribunal que no concurren los elementos básicos y típicos del delito del art. 404 CP , ya que apunta que "el referido acusado no prescindió de las normas de la Ley 30/2007, de Contrato del Sector Público , y sí en cambio anunció y convocó la licitación, contratando finalmente el 8 de septiembre de 2010 con Encofrados y Construcciones Diego y Manolo S.L., de conformidad con lo acordado por la Mesa de contratación que, en sesión celebrada el 17 de agosto de 2010 a las 11:45 horas, y formada, no sólo por el aquí acusado como Alcalde, sino también por el Secretario, el Interventor y el accidental, así como tres vocales (siete personas en total), acordaron por unanimidad adjudicar la obra a la referida empresa, que aparecía en segundo lugar, tras una selección anterior; cumpliendo así el referido acusado con la normativa que regía al respecto, dando total publicidad a través del Boletín Oficial de la Provincia y llegando incluso a notificar a las empresas intervinientes al inicio la referida adjudicación, sin que ninguna mutara oposición al respecto.

En consecuencia, en modo alguno estamos ante una resolución no adecuada a derecho, ni ante una resolución "arbitraria", y dictada "a sabiendas" de su injusticia , ya que el Tribunal concluye, tras su análisis probatorio, que "de la prueba expresada y analizada, en especial, la documental obrante en el Rollo de esta Sala, no se deduce en modo alguno la comisión del delito de prevaricación administrativa que imputan las acusaciones, pública y particular, al acusado Raúl cuando fue Alcalde de Jódar, ya que no concurren los elementos del tipo penal previsto en el artículo 404 del Código Penal , pues en contra de dichas acusaciones, el referido acusado no prescindió de las normas de la Ley 30/2007, de Contrato del Sector Público, y sí en cambio anunció y convocó la licitación, contratando finalmente el 8 de septiembre de 2010 con Encofrados y Construcciones Diego y Manolo S.L., de conformidad con lo acordado por la Mesa de contratación que, en sesión celebrada el 17 de agosto de 2010 a las 11:45 horas, y formada, no sólo por el aquí acusado como Alcalde, sino también por el Secretario, el Interventor y el accidental, así como tres vocales (siete personas en total), acordaron por unanimidad adjudicar la obra a la referida empresa, que aparecía en segundo lugar, tras una selección anterior; cumpliendo así el referido acusado con la normativa que regía al respecto, dando total publicidad a través del Boletín Oficial de la Provincia y llegando incluso a notificar a las empresas intervinientes al inicio la referida adjudicación, sin que ninguna mutara oposición al respecto".

Así, sobre la prevaricación administrativa se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo en varias sentencias, y así puede citarse:

a.- Sentencia Tribunal 238/2017 de 5 Abr. 2017, Rec. 1391/2016 , donde se recuerda que el acto administrativo sea una resolución que, más allá de la mera ilegalidad, incurra en arbitrariedad, porque aquella ilegalidad sea «evidente, patente, flagrante y clamorosa». Y en este caso el abundante relato de hechos probados y las propias certificaciones que aluden a la inexistencia de procedimiento de contratación y selección lo acreditan, por mucho que el recurrente pretenda cuestionar las mismas.

b.- Sentencia Tribunal Supremo 63/2017 de 8 Feb. 2017, Rec. 1185/2016 .

"Como hemos dicho en SSTS 238/2013 de 22 de marzo y 426/2016 de 19 de mayo , el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. Por ello - como expresa la STS 941/2009 de 29 de septiembre - el artículo 404 del CP , castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos ( art. 24 CP ), sin perjuicio de la cláusula de comunicabilidad hacia los no funcionarios prevista en el art. 65.3 del Código penal , cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE ), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), bien entendido que no se trata de sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la administración pública por la jurisdicción penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos limites, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente, o suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, aunque el fin perseguido sea de interés público ( SSTS Sala 3ª de 20.11.2009 y 9.3.2010 ).

En definitiva, será necesario:

1. En primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo.

2. En segundo lugar, que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal.

3. En tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable.

4. En cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y

5. En quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho".

Estos requisitos no concurren en el presente caso, como señala el Tribunal, según se ha expuesto. Existió procedimiento administrativo en la contratación y que, en todo caso, hubo cesiones para pago en especie para abonar las demasías de obras necesarias ejecutadas por Encofrados a modo de compensación, por lo que no hubo el referido perjuicio. Las obras se ejecutaron y la cesión tiene por finalidad el pago de las demasías a las que ya se ha aludido anteriormente en el análisis que lleva a cabo el Tribunal en la práctica de la prueba testifical. Pero es que es el propio recurrente el que cita en su motivo 6º que "El Ayuntamiento tenía un contrato de explotación de una cantera en terrenos municipales por la Empresa Holcim, mediante el cual ésta suministraba hormigón para obras municipales, y parte de dicho hormigón se desvió a obras particulares de la adjudicataria del concurso del centro de servicios culturales para usos múltiples" y esta cesión ya ha sido explicada por el Tribunal, además de no formar parte de los hechos probados.

Con respecto al sexto motivo del recurso por infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 432 del Código Penal .

Sostiene el recurrente que como de alguna forma había que pagar el sobrecoste de la ejecución de estas obras, se hizo de dos formas:

1. El Ayuntamiento tenía un contrato de explotación de una cantera en terrenos municipales por la Empresa Holcim, mediante el cual ésta suministraba hormigón para obras municipales, y parte de dicho hormigón se desvió a obras particulares de la adjudicataria del concurso del centro de servicios culturales para usos múltiples.

2. Por otra parte la Empresa Encofrados y Construcciones Diego y Manolo, SL realizó una cesión de crédito a favor de la Empresa Prefabricados Norten (que había suministrado el graderío de la plaza de toros) por importe de 81.800,08€. Dicha cantidad debería descontarse de la cifra que debiera abonarse a la Empresa Constructora.

Añade que, sin embargo, aun cuando el acusado había firmado la cesión de crédito, no la puso en conocimiento de los servicios municipales (Intervención) para su toma de razón. Además, el día 25/04/11 Norten, por escrito, recordó al Ayuntamiento el derecho que tenía en virtud del endoso, pero dicha comunicación quedó retenida hasta el día 28 siguiente y mientras tanto, el día 26/04/11, la Empresa constructora presentó la factura correspondiente al certificado final de obra, que le fue abonada íntegramente sin descuento de la cesión de crédito.

El recurso descansa en hechos no declarados probados en la sentencia absolutoria.

Acusación por delito de malversación de caudales públicos.

Recuerda con acierto el Tribunal que el delito de Malversación previsto y penado en el artículo 432 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma llevada a cabo por L.O. 1/2015, de 30 de marzo, establecía en su apartado 1: "La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años". Y el apartado 2 dice "Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se trata de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública".

Ahora bien, previamente hay que tener en cuenta que la Disposición Transitoria Primera (en cuanto a la legislación aplicable) de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo , por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, establece: "1.- Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se tramitarán conforme a la legislación penal vigente. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor. - Para la determinación de cuál sea la Ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad".

Ello es así, y lo cita con acierto el Tribunal, dado que en la actualidad el art. 432 CP castiga a La autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 252 sobre el patrimonio público. Y ante ello, apunta el Tribunal que esta modificación es relevante, pues se ha abandonado, tras la LO 1/1995 , la definición consolidada del delito de malversación de caudales públicos, bien delimitada por la doctrina jurisprudencial, para construir un nuevo modelo en el que se transforma la malversación en una modalidad agravada de los delitos de administración desleal (artículo 252) y apropiación indebida (artículo 253), a los que se remite de forma expresa el nuevo artículo 432, cuando tengan por objeto el patrimonio público.

En base al escrito acusatorio, los hechos por los que el acusado sería responsable del delito de Malversación del artículo 432.2 del Código Penal , anterior a la reforma por L.O. 1/2015, de 30 de marzo, consistirían:

1. - Utilizar el acusado el contrato de explotación de la cantera "La Lancha", de titularidad municipal y cedido su uso a la mercantil Holcim Aridos S.L., para realizar cesiones de hormigón a la mercantil Encofrados y Construcciones Diego y Manolo S.L., que ésta utilizó para la propia obra municipal contratada, como para obras particulares de esa empresa, datando las operaciones de los días 20-3-11, 31-3-11, 20-4-11 y 20-4-11, en los que se sirvieron distintos metros cúbicos de hormigón para las obras de Torreperogil y Noguerones, por importes de 12.499,74 euros, 2.531,00 euros, 23.768,15 euros y 8.552,05 euros, en total, 47.350,94 euros, que según el Ministerio Fiscal habría sido el perjuicio económico causado al Ayuntamiento de Jódar.

2. - Proceder el acusado, de modo consciente y voluntario, a retrasar en el Ayuntamiento la entrada de la reclamación de Norten S.L. entre los días 25 a 28 de abril de 2011, con el único objetivo de que se abonase a Encofrados y Construcciones Diego y Manolo S.L. la certificación final de obra, a pesar de que Encofrados y Construcciones había hecho una cesión de crédito a favor de la mercantil Prefabricados de Hormigón Norten S.L., con el beneplácito del acusado, a cuenta de lo adeudado por aquélla a ésta por el suministro de los prefabricados del graderío del centro de usos múltiples, por importe de 81.000 euros, en virtud de sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Jaen que condenó al Ayuntamiento de Jódar a pagar a Norten la suma de 81.000 euros.

   En parecidos términos se pronuncia la acusación particular, si bien los hechos serían constitutivos del artículo 432.1 del Código Penal , en cuanto a ese segundo hecho se refiere, que el acusado ordenando el pago de facturas a Encofrados sin descontar la citada cifra que debía pagarse a Norten, alterando el orden de entrada del documento de reclamación de ésta, de tal forma, se dice, que la última factura de Encofrados que se había presentado el 26 de abril de 2011, se pagó el 28 de abril de 2011 sin descontar el importe que correspondía abonar a Norten, pagándose así a Encofrados, cuando debió hacerse a Norten.

   Pues bien, apunta el Tribunal que en cuanto al hecho 1, en el plenario quedó acreditado lo siguiente.

   "El acusado Raúl manifestó que el Ayuntamiento tiene una concesión de Hormigón, en base a un contrato con Holcin. Que al empezar las obras adjudicadas a Encofrados, surgieron problemas, solicitándose la presencia del Interventor, quien dijo que se podía hacer la ampliación, lo que encareció la obra, solicitando entonces la empresa el pago en especie, con el hormigón de Holcin. Declaró que la ampliación se podía hacer porque no superaba el 10%, pidiendo al Arquitecto Municipal un informe para ver cuánto era el exceso de obra, que no está liquidada.

   Por su parte, el querellante, actual Alcalde del Ayuntamiento de Jódar, manifestó que la cesión de hormigón fue posterior y que le dijeron que se le había pagado en especie; negando que hubiera algún contrato que dijera que se podía pagar a Encofrados en especie, hormigón.

   El Interventor D. Florian , como testigo, dijo que el Arquitecto informó favorablemente sobre la ampliación de la obra, añadiendo que le dijo al acusado que para la ampliación era bastante con la aprobación del técnico.

   La Secretaria del Ayuntamiento Felicisima dijo que no le constaba el pago en especie.

   El testigo Pablo , comercial de Holcin, reconoció que se entregaron partidas de hormigón a otras obras, ignorando si el acusado ordenó llevar el hormigón a otro sitio.

   El arquitecto Municipal, Moises dijo respecto del pago en especie no sabía nada.

   El testigo Virgilio (de Encofrados) declaró que la compensación en especie del hormigón la ordenó el acusado.

   El agente de la Guardia Civil NUM002 , que intervino en el atestado, manifestó que hicieron una manifestación del hormigón, que parte iba a Torreperogil y otra a Noguerones; que se desviaba el hormigón en el mismo período en que se hacía la Plaza de Toros.

   Pero es que, además, el Tribunal valoró en la testifical que:

   "1.- Felicisima , Secretaria accidental del Ayuntamiento desde marzo de 2010 a octubre/noviembre de 2011 señaló que el Plan E se justificó todo, se planteó como centro de Usos Múltiples, aunque lo que hay es una Plaza de Toros. Y en cuanto a la ampliación de la obra dijo que depende de su cuantía y en base a ello se plantea; si es pequeña, el Ayuntamiento le tiene que dar el visto bueno, habiendo un margen del 10%; reconociendo por último que hizo un informe el 30 de marzo de 2010 .

2. - El testigo D. Moises , Arquitecto Municipal desde 2005, manifestó que participó como asesor técnico en la mesa de contratación sin voz ni voto. Que se pidió una modificación del proyecto y no vieron problema, además porque ya lo había autorizado la Dirección de la obra".

   Por ello, dado el coste del proyecto de 617547,61 euros y el recurrente reconoce el coste de la cesión en 47.350,94 euros se debería desestimar, también, dada la testifical expuesta en cuanto a los requisitos para ello de margen.

   Por ello, se concluye por el Tribunal que ninguna malversación de caudales públicos se comete por el acusado, ya que no sustrae dichos caudales o efectos para incorporarlos a su patrimonio o al de un tercero, sino que los aplica y los destina a un fin concreto como es el pago en hormigón" de la demasía de la obra ejecutada por Encofrados, lo que en todo caso podría dar lugar a una cuestión administrativa para valorar el exceso, pero no integrar un delito de malversación de caudales públicos. Lo que en definitiva no implica en modo alguno un enriquecimiento o ganancia para el acusado ni para un tercero, en este caso, Encofrados y Construcciones Diego y Manolo S.L.

   En consecuencia, la acción típica prevista en el artículo 432 del Código Penal no se cometió por el acusado, pues no sustrajo ni dispuso del hormigón con un fin distinto del que realizó consistente en pagar de ese modo la obra a Encofrados; no apreciando el elemento subjetivo relativo al ánimo de lucro o en beneficio de terceros, ya que lo que guió al acusado a actuar de esa manera fue compensar el precio de obra con el hormigón.

   Recordemos que, como con acierto señala el Tribunal, estamos ante la aplicación del delito de malversación conforme a la redacción anterior a la LO 1/2015, y en donde eran preciso los elementos necesarios para que dicho delito se lleve a cabo:

   1. Una sustracción , lo que conlleva la acción de sustraer, es decir, quitar los caudales apartándolos de su destino o desviándolos para hacerlos propios. El verbo típico es «sustraer» significa la de apropiación definitiva de los caudales o efectos públicos de que se trate ( SSTS de 6 de julio de 1965, rec. 3.622; de 15 de enero de 1974, rec. 207 ; y de 29 de septiembre de 1978 , rec. 2.947). Por ello, debe admitirse según la doctrina más autorizada que:

      1. Que el delito es eminentemente intencional, pero es, por el contrario, irrelevante el móvil que pudiera inspirarle ( STS de 10 de abril de 1973 , rec. 1.653).

      2. Que es indiferente la trayectoria posterior que siguen las cosas malversadas ( STS de 10 de abril de 1973 ).

   2. Que lo sea de caudales públicos, que son aquellos efectos que pertenecen a la Administración.

   3. Ánimo de lucro: Es decir, incorporación de los bienes de la Administración al patrimonio propio o de un tercero. No es necesario que se produzca un enriquecimiento en el patrimonio del funcionario sino que es suficiente con que el funcionario haya querido tener los objetos, lo que en este caso no concurre, ya que se trata de una contratación para una obra respecto de la cual el recurrente difiere en cuanto a la alegada ampliación de la misma con la cesión para pagar las demasías de la obra, no siendo en ningún caso esta conducta un delito de malversación de caudales públicos según el precepto vigente al momento de los hechos.

      Además, con la redacción anterior a la LO 1/2015 entendía la doctrina que se concebía el ánimo de lucro como una tendencia subjetiva del autor a la obtención de una mejora patrimonial producida por la apropiación de un objeto con valor económico o de tráfico, y este ánimo de lucro era exigido tanto para la conducta activa como para la omisiva.

   4. Dolo: A sabiendas, conocedor de su deber de custodia de dichos efectos públicos y la ilicitud de la acción de sustraer, de desviar.

   5. Consumación: En el momento en que pasan a disposición del autor o un tercero los caudales públicos, circunstancia que en este caso no ocurre tampoco.

      Estos son los parámetros de la redacción del art. 432 CP en su versión anterior a la LO 1/2015. Pero la modificación operada en esta con la nueva redacción de este precepto altera sustancialmente lo que ahora se entiende por malversación de caudales públicos, ya que al relacionarlo con el delito de administración desleal en su configuración del nuevo art. 252 CP conlleva al decir de la doctrina que la conducta típica para este art. 432.1 CP consiste en la producción de un menoscabo al patrimonio público provocado por un ejercicio exorbitado de las funciones encomendadas.

      Y para hacer esta comparativa que resulta fundamental a los efectos que aquí nos interesan debemos destacar las dos redacciones del actual art 432 relacionado con el art. 252 CP , a saber:

1. - Nuevo delito de malversación de caudales públicos del art. 432 CP : La autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 252 sobre el patrimonio público.

2. - Nueva redacción del delito de administración desleal del art. 252 CP : Los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

   Por ello, destacando el elemento en el tipo de la "infracción de las facultades para administrar un patrimonio ajeno (en este caso caudales públicos) excediéndose en el ejercicio de las mismas", vemos que el recurrente no puede ampararse en la redacción del anterior art. 432 CP para fundar una sentencia condenatoria que ahora pretende, dado que si quisiéramos hablar de "exceso en el ejercicio de facultades" nos tendríamos que ir a la actual redacción del art. 432 CP , lo que es inaplicable al presente caso al serle más favorable al acusado/absuelto la redacción del código penal precedente a la LO 1/2015. Ello conllevaría que ahora para hechos ya vigentes con la entrada en vigor de la LO 1/2015, exigiríamos que se realice un ejercicio contrario a los fines idóneos para los que fueron concebidos, de modo que provoquen un perjuicio patrimonial, lo que antes no estaba justificado en la exigencia para entender cometido este delito. Sin embargo, y a diferencia de la redacción anterior con la actual y el ánimo de lucro, sobre esta cuestión el delito de administración desleal de patrimonio ajeno no contempla ninguna referencia expresa, por lo que no se exige como elemento sustancial, que sí se exigía en la redacción del CP vigente al momento de los hechos.

   Las características del delito ahora analizado en la redacción dada por la legislación anterior a la LO 1/2015 varían en los elementos del tipo penal y así recuerda esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 806/2014 de 23 Dic. 2014, Rec. 2429/2013 que "Es verdad que la conducta típica consiste tanto en sustraer como consentir que otro sustraiga (modalidad esta segunda que parece acercarnos al fraude). Pero de cualquier forma basta la sustracción desnuda, aunque no vaya acompañada de artificio".

   Y también en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 429/2012 de 21 May. 2012, Rec. 1803/2011 se exige que "El artículo 432 del Código Penal sanciona a la autoridad o funcionario público que con ánimo de lucro sustrajere los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones. Sustraer ha de ser interpretado como apropiación sin ánimo de reintegro ( STS nº 172/2006 y STS nº 132/2010 ), equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios ( STS 749/2008 ). En definitiva, se trata de conductas en las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las previstas atenciones públicas, los separa de las mismas, y extrayéndolos del control público, con ánimo de lucro los incorpora a su patrimonio haciéndolos propios, o consiente que otro lo haga".

   Por ello, la redacción del precepto al tiempo de los hechos hace inaplicable el art. 432 CP al momento de los mismos por no concurrir los elementos del tipo penal.

   Además, respecto del Ayuntamiento ningún perjuicio ha sufrido por las cesiones de hormigón a la mercantil Encofrados. No existiendo igualmente daño alguno para el Ayuntamiento, o perjuicio, para las arcas municipales, dado que las cesiones de hormigón por parte del acusado tuvieron una contrapartida, la demasía de la obra finalmente ejecutada.

   Respecto al hecho 2º, el acusado reconoció haber aceptado el endoso. Este endoso trae su causa del hecho consistente en que la empresa Prefabricados de Hormigón Norten S.L. suministró los prefabricados del graderío del Centro Multiusos. Como la empresa contratista Encofrados tenía un crédito que debía percibir del Ayuntamiento, por importe de 81.800,08 euros, se lo cedió a Norten, que había suministrado el graderío. Sin embargo, en lugar de hacerse efectivo ese endoso y pagarse su importe a Norten, el Ayuntamiento de Jódar se lo abonó a Encofrados, prescindiendo así de la cesión del crédito; lo que motivó que Norten efectuara una reclamación a través de la demanda presentada y que dio lugar al Procedimiento Ordinario número 887/2011, en el que se dictó sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Jaén, en fecha 22 de marzo de 2013 , declarándose la validez del contrato de cesión de crédito de la mercantil Encofrados a favor de Norten, y por tanto que el Ayuntamiento debió efectuar el pago a ésta, por lo que se condena a dicho Organismo a pagar a Norten la cantidad de 81.800,08 euros, más los intereses de demora desde la fecha de la reclamación previa (3-10-11); sentencia que ha sido confirmada por la del TSJA de fecha 14 de marzo de 2016 .

   Al acusado se le achaca que, pese a tener conocimiento de la cesión del crédito realizada por Encofrados a favor de Norten, ocultó las cartas y alteró el orden de entrada de las reclamaciones efectuadas por Norten en febrero de 2011 y 25-4-11, pagando sin embargo a Encofrados el 27-4-2011.

   El hecho de retrasar la documentación por parte del acusado para así no hacer frente al pago del endoso el Ayuntamiento a la mercantil Nortem es algo que no quedó suficientemente acreditado, al ignorarse si la referida reclamación de dicha mercantil llegó incluso a manos del Alcalde, siendo lo cierto que se registra el 28 de abril de 2011, esto es, a los tres días de ser recibida.

   No hay prueba de cargo suficiente que acredite esa ocultación o retraso en el registro de la llegada de documentos al Ayuntamiento. La propia Secretaria, Da. Felicisima manifestó en el acto del juicio, en cuanto a la correspondencia, que el correo lo firma primero el auxiliar, se le entrega al Alcalde, después a Secretaría y finalmente se registra.

   En consecuencia el acusado no es responsable del hecho imputado, pues en cualquier caso, y a pesar de estar condenado el Ayuntamiento de Jódar a pagar a Norten la cantidad de 81.800,08 euros, no hay que olvidar que la obra con Encofrados no está totalmente liquidada, habiendo manifestado Virgilio en el plenario, de la empresa Encofrados, que les han dicho que descuenten la cantidad de Norten; y así mismo el otro socio Lorenzo reconoció que la cantidad de ese endoso debía hacerse a Norten, no extrañándole, dijo, que a ellos les pagaran antes porque también les debían.

   El perjuicio que se alega ha tenido el Ayuntamiento de Jódar por la condena en la vía contencioso-administrativa, en virtud de la reclamación efectuada por Norten, no será tal cuando se liquide la deuda y pueda descontarse a Encofrados el importe de la cesión del crédito. Y, en cualquier caso, si el Ayuntamiento ya ha pagado la deuda a Norten (o a la mercantil a la que ésta ha cedido el crédito), tendrá la acción correspondiente para resarcirse de lo que pagó indebidamente a Encofrados, o bien cuando liquide con ella la deuda si todavía no se ha hecho".

   Esta argumentación del Tribunal es acertada, ya que no puede aplicarse al presente caso la actuación ahora contemplada en el art. 432 CP de la malversación de caudales públicos como una manifestación de la administración desleal de caudales públicos por aplicarse el precepto vigente a la fecha de los hechos (año 2010), sino que, en todo caso, el acusado no sustrae dichos caudales o efectos para incorporarlos a su patrimonio o al de un tercero, sino que los aplica y los destina a un fin concreto como es el pago en hormigón" de la demasía de la obra ejecutada por la mercantil Encofrados, y lo que guió al acusado a actuar de esa manera fue compensar el precio de obra con el hormigón. Y en cualquier caso, a la hora de valorar el perjuicio respecto al endoso del crédito es acertado el argumento del Tribunal en cuanto a que "no hay que olvidar que la obra con Encofrados no está totalmente liquidada, habiendo manifestado Virgilio en el plenario, de la empresa Encofrados, que les han dicho que descuenten la cantidad de Norten; y así mismo el otro socio Lorenzo reconoció que la cantidad de ese endoso debía hacerse a Norten, no extrañándole, dijo, que a ellos les pagaran antes porque también les debían. El perjuicio que se alega ha tenido el Ayuntamiento de Jódar por la condena en la vía contencioso-administrativa, en virtud de la reclamación efectuada por Norten, no será tal cuando se liquide la deuda y pueda descontarse a Encofrados el importe de la cesión del crédito. Y en cualquier caso, si el Ayuntamiento ya ha pagado la deuda a Norten (o a la mercantil a la que ésta ha cedido el crédito), tendrá la acción correspondiente para resarcirse de lo que pagó indebidamente a Encofrados, o bien cuando liquide con ella la deuda si todavía no se ha hecho.

   Por todo ello, el recurso debe ser desestimado, como también informa la fiscalía.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim ).