ATS 620/2019, 6 de Junio de 2019

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza se dictó sentencia, con fecha 13 de junio de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 5/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza, como Procedimiento Abreviado nº 306/2017, en la que se condenaba, entre otros, a Eulogio como autor responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368.1 y 369.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 1.800.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de seis meses; así como al pago de una decimosexta parte de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso y la destrucción de la droga ocupada, así como el comiso del vehículo Volkswagen Wolf (sic) matrícula ....-QLQ y del vehículo Opel Corsa matrícula ....-NVT y del dinero intervenido al acusado Gerardo , junto con la destrucción de los efectos ocupados.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Eulogio y otros dos condenados más, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que, con fecha 6 de noviembre de 2018, dictó sentencia , por la que se desestimó los recursos de apelación interpuestos por éstos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Lucía Jiménez López, actuando en nombre y representación de Eulogio , con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.1 y 20.1 del Código Penal , así como por indebida inaplicación del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos de recurso, ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo del artículo 849.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida falta de apreciación de las atenuantes analógicas de drogadicción -que fundamenta en la errónea valoración de la prueba documental obrante en autos- y de confesión.

1. El recurrente entiende que el Tribunal no ha valorado correctamente el informe del Instituto de Medicina Legal de fecha 14 de septiembre de 2017 y el informe de la médico forense de fecha 21 de septiembre de 2017, de los que se extrae su condición de consumidor habitual de cocaína. Condición que guarda relación con el delito cometido y que implicaría la existencia de una leve afectación -como mínimo- de sus facultades intelectivas y volitivas, lo que justificaría la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción que se reclama.

   Asimismo, considera que debe apreciarse la atenuante de confesión tardía, pues reconoció en el juicio oral su participación en los hechos, pudiendo haber tenido una actitud tendente a la ocultación de la infracción, lo que le hace merecedor de esta atenuante, en forma paralela a los casos de conformidad.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otra parte, en el cauce casacional del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que el Grupo de Estupefacientes de la Policía de Zaragoza comenzó a realizar vigilancias a Eulogio , ante la sospecha fundada de que podía estar dedicándose a la realización de actividades relacionadas con el tráfico de drogas.

   El acusado tenía alquilada una vivienda en Salou, en la CALLE000 nº NUM000 , pero realizaba frecuentes y rápidos viajes a Zaragoza con un vehículo Volkswagen Wolf (sic), matrícula ....-QLQ . En Zaragoza también tenía alquilada, sin contrato escrito y con el nombre falso de " Nicanor ", a Valentina una vivienda -buhardilla, sita en la AVENIDA000 nº NUM001 -, donde no vivía, y a la que acudía siempre por breve espacio de tiempo, pese a lo cual había añadido una cerradura a la puerta de acceso a la misma. Y también tenía alquilada, a nombre de otra persona, en concreto del acusado Roberto , una vivienda sita en la CALLE001 NUM002 de la Marlofa (Zaragoza). Estas circunstancias ponían de manifiesto que el acusado tenía un nivel de vida elevado, pues podía mantener tres alquileres, sin que les constara que realizara actividad laboral alguna conocida, circunstancia que generó sospechas en la Policía sobre la posible actividad del acusado relacionada con el tráfico de estupefacientes.

   En los seguimientos realizados, la Policía observó cómo el acusado realizaba contactos rápidos con otras personas, utilizando medidas de vigilancia (mirando hacia atrás y a todos lados) y de contra vigilancia, como aumentar la velocidad del vehículo y reduciéndola drásticamente y de este modo observar si era seguido.

   Todos estos factores determinaron que el inspector jefe del referido Grupo de Estupefacientes solicitara de la Autoridad Judicial la intervención del teléfono de Eulogio , número NUM003 , que fue autorizada, previo informe favorable del Ministerio Fiscal, por auto de 14 de febrero de 2017 del Juzgado de Instrucción nº 3.

   La Policía comprobó que el acusado apenas utilizaba el teléfono para realizar llamadas telefónicas y que usaba el terminal para realizar comunicaciones mediante mensajería Blackberry. Ante ello, se solicitó autorización judicial para la intervención de mensajería instantánea a través del teléfono ya intervenido, pero a través de su IMEI número NUM004 . El Ministerio Fiscal informó de forma favorable y por auto de 17 de febrero de 2017 del Juzgado de Instrucción nº 8 se accedió a lo solicitado.

   De las escuchas telefónicas intervenidas resultaba que Eulogio recibió el encargo de un tal " Birras ", no identificado, de gestionar el acopio de sustancias químicas (hexano, ácido clorhídrico y metilcetona) y de herramientas (una prensa) con la finalidad de montar un laboratorio clandestino para transformar la pasta base de cocaína en clorhidrato de cocaína. Para tal fin, el acusado Eulogio se puso en contacto con el acusado Gerardo , que se venía dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes en Zaragoza desde su vivienda sita en la CALLE002 nº NUM005 , Bloque NUM006 , NUM007 . A su vez, el acusado Gerardo tenía relación con el acusado Roberto , al que le vendía droga (cocaína), que trabajaba en una tintorería y que le podía proporcionar productos químicos para la finalidad expuesta sin levantar sospechas, recibiendo a cambio de ello dinero o droga, pues es consumidor de larga trayectoria. Por otra parte, Gerardo adquirió una prensa para el proyectado laboratorio por encargo de Eulogio .

   Una vez conseguidos los productos químicos, el acusado Roberto los trasladó y depositó en el domicilio de Eulogio , en CALLE001 , envueltos en bolsas de basura negra. El acusado Roberto acudió a recogerlos el día 22 de mayo de 2017 y los cargó en una furgoneta, Fiat Ducato matrícula G-....-GH , con la ayuda de Eulogio y los condujo y depositó en el trastero sito en la nave "Bluespace", en la CARRETERA000 nº NUM008 NUM009 , arrendado dos días antes a nombre de Roberto .

   Onesimo , consumidor de cocaína, en precaria situación económica, tenía alquilada una habitación en el domicilio del acusado Pedro , sito en la CALLE003 nº NUM010 , Bloque NUM011 , de Moncada y Reixac. El acusado Pedro se dedicaba al tráfico de cocaína.

   Por otra parte, el acusado Eulogio recibió instrucciones del tal " Birras ", no identificado, para que realizara las gestiones necesarias para guardar la pasta base de cocaína que llegaba, probablemente de Colombia, y se encargó para ello de alquilar (sic) almacén donde guardar la droga. La policía logró averiguar quién era el propietario del citado almacén y su localización, resultando que éste era propiedad de Luis Pedro y que tal almacén se encontraba en la localidad de Ruidoms (Tarragona), en paseo de Germans Nebot nº 7 y solicitó del Juzgado competente autorización para entrada y registro en dicho almacén, que se llevó a efecto el día 30 de junio de 2017. La policía halló en el mismo tres sofás de distinto tamaño en cuyo interior, tras el armazón de cada uno de ellos, un par de travesaños de plástico de color blanco y en su interior una sustancia rocosa marrón, pasta base de cocaína, con una riqueza del 68% y con un peso de 31.610 gramos.

   El mismo día, la policía procedió a la detención de Eulogio en el polígono Les Gabanes de la localidad de Tarragona y le intervino un teléfono móvil asociado al número NUM003 , intervenido por resolución judicial.

   Seguidamente, acompañados de Eulogio , se trasladaron a Sant Boi de Llobregat de Barcelona, concretamente a la empresa "Bluespace", sita en la carretera de CARRETERA000 nº NUM022 , para proceder a la apertura del trastero nº NUM012 , donde se procedió a la ocupación de 16 litros de ácido clorhídrico, 63 garrafas -de 25 litros cada una de ellas- con la inscripción "metil etil cetona mek" (1175 litros), y 36 garrafas de hexano, de 25 litros cada una de ellas, aproximadamente unos 775 litros. Todo el material era necesario para la elaboración de clorhidrato de cocaína a partir de la pasta base de cocaína.

   Se solicitaron también por la policía mandamientos de entrada y registro en el domicilio del acusado Eulogio , sito en la CALLE001 NUM002 de la Joyosa-Marlofa (Zaragoza), que se llevó a efecto el día 1 de julio de 2017, en presencia del detenido.

   Se intervino una maleta, en cuyo interior se encontraron los componentes de una prensa, una mochila conteniendo alambres, envoltorios y bolsas de plástico, otra bolsa en cuyo interior se hallaron los componentes de una prensa y el troquelamiento de la sustancia estupefaciente (papel abrasivo, una Dremel 3000, un taladro PDI500Dm y diferentes herramientas), una báscula de precisión marca Beurer, una caja con bolsitas termosellables, una máquina selladora de la marca Laica, cinco trozos de prensa de color blanco, una máquina de contar billetes de la marca Bill Counter.

   Asimismo, se intervinieron sustancias estupefacientes, concretamente: una bolsa de plástico conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco, que resultó ser procaína (anestésico derivado de la cocaína), con un peso neto de 609,73 gramos y peso bruto de 618 gramos; una bolsa de plástico conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco, que resultó ser fenacetina (analgésico), con un peso neto de 515,02 gramos y peso bruto de 532 gramos; una bolsa de plástico conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco, que resultó ser procaína, con un peso neto de 798,93 gramos y peso bruto de 802 gramos; una bolsa de plástico conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 8,72 gramos, una riqueza del 85,11% y peso bruto de 10 gramos; una bolsa de plástico conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 5,21 gramos, una riqueza del 70,88% y peso bruto de 6 gramos; una bolsa de plástico conteniendo sustancia pulverulenta de color verde, que resultó ser cannabis, con un peso neto de 10,11 gramos y peso bruto de 27 gramos; una bolsa de plástico conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco, que resultó ser procaína, con un peso neto de 181,16 gramos y peso bruto de 191 gramos; dos bolsas de plástico conteniendo una sustancia enrocada de color blanco, que resultó ácido bórico, con un peso neto de 404,16 y 148,58 gramos y un peso bruto de 425 y 158 gramos, respectivamente; un bote de plástico de color blanco conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta, que resultó ser fenacetina, con un peso neto de 929,5 gramos y peso bruto de 1073 gramos; un bote de plástico con la inscripción "F,M" de color blanco conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta al corte, que resultó ser fenacetina, con un peso neto de 777,26 gramos y peso bruto de 876 gramos; un bote de plástico con la inscripción "TETRA" de color blanco conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta al corte, que resultó ser tetracaína (anestésico), con un peso neto de 131,74 gramos y peso bruto de 242 gramos; un bote de plástico con la inscripción "T" de color blanco conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta al corte, que resultó ser tetracaína, con un peso neto de 577,24 gramos y peso bruto de 687 gramos; un bote de plástico con la inscripción "F" de color blanco conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta al corte, que resultó ser ácido bórico, con un peso neto de 1.001,95 gramos y peso bruto de 1.037 gramos; un bote de plástico conteniendo en su interior unas bolitas de color azul, secante; una garrafa de plástico conteniendo un líquido transparente, que resultó ser acetona, con un peso neto de 8.300 (SIC) y peso bruto de 8.860 (SIC); y una garrafa de plástico conteniendo un líquido transparente, acetona, con un peso neto de 1.086,36 gramos y peso bruto de 1.650 gramos.

   Se solicitó también, el mismo día, autorización para la entrada y registro en el domicilio de Gerardo y Mónica , sito en la CALLE002 , que se autorizó por auto de 1 de julio de 2017 y se accedió al domicilio mediante el uso de la fuerza y se procedió a la detención de Gerardo y de Mónica , practicándose en su presencia la citada diligencia con intervención del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza, procediéndose a la intervención de una bolsa que contenía sustancia blanca enrocada con un peso bruto de 134 gramos, otra bolsa que contenía una sustancia blanca enrocada con un peso bruto de 51,68 gramos, seis papelinas con precinto plateado conteniendo sustancia blanca con un peso bruto total de 5,97 gramos y otra bolsa conteniendo sustancia blanca enrocada que arrojó un peso bruto de 16 gramos.

   Así mismo se intervinieron, entre otros efectos: 5.450 euros; una bolsa conteniendo alambres, cucharilla y una tijera; dos llaves del vehículo Dacia Sandero; una caja blanca conteniendo bolsas secantes azules y un tupper conteniendo bolsas secantes moradas; una báscula de precisión marca MYCO; seis recibos a nombre de Roberto ; una libreta de color rojo con anotaciones; cinco tarjetas SIM; dos teléfonos móviles de la marca Nokia con IMEI NUM013 , y número asociado NUM014 , e IMEI NUM015 , y número asociado NUM016 ; un teléfono móvil Blackberry, correspondiente al PIN intervenido NUM017 por resolución judicial; otro teléfono móvil dorado de la marca ZTE, correspondiente al número NUM018 ; una caja conteniendo una guillotina; y un vehículo Dacia Sandero, con matrícula .....XK , cuyo titular es Roberto , con reserva de dominio a favor de RCI BANQUE S.A., Sucursal en España, que ha presentado demanda ejecutiva contra Roberto que se tramita en el Juzgado de Instrucción nº 12 (procedimiento de ejecución de títulos judiciales 83/2018, juicio monitorio 1196/2017).

   Las sustancias intervenidas en el domicilio de los encausados Gerardo y Mónica , conveniente analizadas, arrojaron un peso neto de 202,82 gramos de cocaína con una riqueza del 40,11%.

   Se solicitó también autorización para la entrada y registro en el domicilio del acusado Jose Enrique , hermano de Eulogio , sito en la CALLE004 número NUM019 , NUM020 , de la localidad de Utebo, que se autorizó por auto de 1 de julio de 2017. Sobre las 16:00 horas de dicho día se detuvo al acusado Jose Enrique en la avenida Buenos Aires de la localidad de Utebo, interviniéndole dos teléfonos móviles y se procedió a la entrada y registro de su domicilio, interviniéndose: tres papelinas conteniendo una sustancia blanca con un peso bruto de 0,6 gramos, 0,7 gramos y 2,9 gramos; sustancia marrón de origen vegetal, al parecer hachís, con un peso bruto de 54,3 gramos; la cantidad de 2.150 euros; dos hojas manuscritas; posits manuscritos; libreta rosa con diversas anotaciones; y un inhibidor de frecuencias. Analizada la sustancia intervenida resultó ser cocaína, con un peso total de 3,14 gramos, de una riqueza del 76,25%, y 54,45 gramos de resina de cannabis.

   El día 2 de julio de 2017 se procedió en las dependencias policiales de la Jefatura Superior de Aragón a la detención del encausado Roberto , interviniéndosele un papel manuscrito con anotaciones sobre medidas y esquema para fabricación de una prensa.

   Se solicitó igualmente por la policía mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Pedro , sito en la CALLE003 número NUM010 , Bloque NUM011 , piso NUM020 , puerta NUM007 , de Moncada y Reixarc, trasteros y anexos, que se autorizó por auto de 4 de julio de 2017, que se practicó a su presencia, y en la presencia de Onesimo , el día 5 de julio a las 10:35 horas, y se intervino: un armazón de hierro para montar una prensa, tornillería, plásticos técnicos, una envasadora V32860 "foodsaver"; y, junto a ella, 56,6 gramos (peso bruto) de sustancia blanca pulverulenta, que analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 43,43 gramos y una riqueza del 74,94%; bolsitas termosellables; cera amarilla impregnada con líquido, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 494,25 gramos y una riqueza del 48%; polvo blanco enrocado, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 4,44 gramos y una riqueza del 77,47%; báscula de precisión; dos libretas con anotaciones; bolsa con tacos de cera; bandeja de horno con cera; factura de trasteros "Bluespace" a nombre de Onesimo y contrato número NUM021 ; una camiseta azul marino "mundoclima"; una hoja suelta de libreta con dirección e email, clave y tachaduras, donde se puede leer "unos muebles uno de 2 y de 32" y debajo la anotación "nevera lavado cama"; y un vehículo Opel Corsa con placa de matrícula ....-NVT a nombre de Pedro , el cual tiene un sofisticado habitáculo tras la radio y parte trasera del airbag del copiloto, practicado para la ocultación de sustancia estupefaciente. Además, se le intervino a Onesimo una papelina conteniendo 0,1 gramos de cocaína.

   El encausado Roberto se encuentra diagnosticado de epilepsia e hiperactividad y presenta un amplio historial de politoxicomanía de larga evolución, lo que según informe del médico forense en relación a los hechos cometidos le supone una disminución moderada de su imputabilidad.

   El acusado Eulogio es consumidor habitual de cocaína, sin que conste que tenga afectada su imputabilidad en relación con los hechos enjuiciados.

   El acusado Jose Enrique es consumidor habitual de cocaína, sin que conste acreditada la afectación de su imputabilidad en relación con los hechos enjuiciados.

   El acusado Gerardo es consumidor habitual de cocaína, sin que conste afectación de su imputabilidad en relación con los hechos enjuiciados.

   El acusado Pedro no consta que sea consumidor de cocaína.

   El acusado Onesimo es consumidor habitual de cocaína.

   El valor en el mercado ilícito de la droga intervenida asciende a las siguientes cantidades:

   .- 31.610,9 gramos pasta base de cocaína (a 36,053 euros el kilogramo de clorhidrato de cocaína), gramo, 1.139.635,33 euros.

   .- 202,82 gramos, peso neto, cocaína a 59,50 euros el gramo ( Gerardo y Mónica ), 12.067,79 euros.

   .- 3,14 gramos, peso neto, cocaína ( Jose Enrique ), 186,83 euros y 54,45 gramos de resina de cannabis, 318,5 euros.

   .- 8,72 gramos, 5,21 gramos y 4,1 gramos, peso neto, cocaína ( Eulogio ), 1.072,78 euros. Y 10,11 gramos de cannabis, 50,55 euros.

   .- 494,25 gramos, 4,44 gramos y 43,43 gramos, peso neto, de cocaína ( Pedro ), 32.256,11 euros.

   .- 0,1 gramos de cocaína ( Onesimo ), 5,95 euros.

   El Tribunal Superior desestimó la alegación del recurrente para la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.2 y 7 CP , señalando que, si bien se admitió la existencia de un consumo crónico, prolongado en el tiempo, de al menos ocho meses, no constaba que dicho consumo hubiere afectado a sus facultades al tiempo de cometer el delito que se le imputa, lo que impedía que pudiese ser apreciada la atenuante analógica reclamada conforme a la jurisprudencia de esta Sala que cita y reproduce, incluida aquella por la que se establece que no resulta de aplicación esta atenuante a aquellos supuestos donde existe una actividad organizada para el tráfico de relevantes cantidades de droga que revela un ánimo de lucro.

   Como se apuntaba en la sentencia de instancia, el mismo acusado admitió en el plenario que aceptó el trabajo que le ofrecía una persona no identificada al ver la opulencia de la persona que le hacía la propuesta y la cantidad que podría recibir por el trabajo -70.000 euros- consistente en conseguir líquidos y guardar unos objetos, excluyéndose así que lo pretendido por el mismo con esta actividad fuera recabar los medios económicos para satisfacer su adicción.

   La respuesta del Tribunal de apelación es acertada y esta decisión ha de ser mantenida en esta instancia. El recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el previo recurso de apelación y la respuesta dada es conforme con la jurisprudencia de esta Sala.

   Las sentencias de primera instancia y de apelación no consideraban acreditado el primer y necesario elemento de la atenuante de drogadicción, según esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones. Ésta es, como se desprende de su propio enunciado, la existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo ). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre ).

   Por otra parte, esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre ). También hemos dicho que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pues ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 38/2013, de 31-1 ; 116/2013, de 21-2 ; 251/2013, de 20-3 ; 516/2013, de 20-6 ; 526/2013, de 25-6 ).

   En segundo lugar, y como pone el acento el Tribunal de apelación, es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio ).

4. Este motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido en lo que concierne a la reclamada apreciación de la circunstancia atenuante de confesión de los arts. 21.4 y 7 CP .

   El Tribunal Superior, avalando nuevamente los pronunciamientos de la Audiencia Provincial, destacaba el hecho no discutido de que tal reconocimiento de los hechos por parte del recurrente no se produjo hasta el acto del juicio oral, cuando la investigación y la articulación de toda la prueba por parte de la acusación ya se había producido, destacando, así mismo, los razonamientos que expresa la sentencia para tener por acreditados los hechos y que revelarían que tal confesión carecía en el caso de toda relevancia a tal fin.

   En efecto, el Tribunal de instancia no sustentó su pronunciamiento condenatorio en exclusiva consideración a su confesión tardía, producida en el acto del plenario. Ciertamente se pondera el reconocimiento parcial de los hechos llevado a cabo por éste en el juicio oral (en tanto trató de exculpar a los demás partícipes), pero, al margen de esto, la sentencia, tras rechazar la pretensión de nulidad de las escuchas autorizadas -a la que, como se expone, incluso se adhirió la defensa del hoy recurrente- se detallan y analizan, como concretas pruebas que justifican su participación en los hechos investigados, las consistentes en tales escuchas telefónicas, las vigilancias realizadas por la policía y el resultado de las entradas y registros practicadas en el almacén de Ruidoms alquilado por el acusado, en el trastero nº NUM012 de Sant Boi de Llobregat -donde se transportaron las sustancias trasladadas desde su domicilio- y en el propio domicilio del acusado.

   La decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha recordado recientemente en la STS 784/2017, de 30 de noviembre , que "la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio , es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre )".

   Es posible apreciar la atenuante analógica por la confesión del acusado que facilitó tanto la investigación como la celebración del juicio oral ( STS 220/2018, de 9 de mayo ), pero, en todo caso, la confesión debe facilitar de modo relevante el enjuiciamiento ( SSTS 569/2014, de 14 de julio , o 725/2014, de 3 de noviembre ). Como expusimos en nuestra STS 105/2014, de 19 de febrero , podemos afirmar que la denominada confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia aplicando el derecho material correspondiente.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones, procede la inadmisión de los motivos ex artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No obstante lo anterior, pese a no haber sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un error material subsanable al imponer, por el delito contra la salud pública, la pena de siete años y seis meses de prisión y de multa de 1.800.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de seis meses, en aplicación del artículo 53.2 Código Penal . Sin embargo, hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal . Por tanto, no resulta procedente imponer responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: