STSJ Andalucía 1431/2019, 30 de Mayo de 2019
| Ponente | FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:3755 |
| Número de Recurso | 510/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1431/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 510/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. don EMILIO PALOMO BALDA
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 30 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por los magistrados citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1431/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Antonio Ligenfert Maraver, en nombre y representación de don Victor Manuel contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla en sus autos nº 948/2016; ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
Según consta en autos, don Victor Manuel presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61 y GEOTECNIA Y CIMIENTOS, S.A., se celebró el juicio y el 27 de febrero de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, desestimatoria de la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Victor Manuel, -mayor de edad, DNI NUM000, NASS nº NUM001 y de profesión habitual gruista montador grúas-, causó baja médica el15/07/14 por accidente de trabajo sufrido el día anterior, mientras prestaba servicios por cuenta y dependencia de Geotecnia y Cimientos, S.A., siendo golpeado por pieza de al menos 500 Kgs. y caer al suelo desde 2 metros de altura.
La empresa tenía la cobertura de la contingencia de accidente de trabajo por parte de Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesionales nº 61.
Se da por reproducido parte médico de baja, copia de parte de accidente de trabajo e informe de alta de urgencias (folios 87 a 88 vuelto y doc. nº 1 y 2 de parte actora).
SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, el INSS dictó resolución en fecha 18/05/16, por la que, con fecha de efectos del 17/05/16, declaraba al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, concediéndole una prestación por importe líquido de 5.215 Euros, con cargo de responsabilidad al 100 % de la Mutua codemandada en base al Baremo 076 en importe de 1.810 euros, Baremo 077 en importe de 610 Euros, Baremo 079 en suma de 1.460 Euros y Baremo 110 en cantidad de 1.335 Euros (folio 53 y vuelto).
Tal resolución partía del informe médico de síntesis de fecha 3/05/16, -que expresa como deficiencias más significativas fractura cúbito y radio izq (Julio 2014), fijación con placa reintervenido, osteotomia radio y desrotación de fragmentos con colocación placa y 3º intervención Dic/15 extirpación neurinoma, fx de la falange proximal de 1º dedo de mano derecha, unas limitaciones en mano izquierda y mano derecha y unas conclusiones de LPNI nº 76 izq, 77 y 110 para izq, y nº 79 para drcha. (folios 67 a 68 vuelto)-, y del Dictamen propuesta del EVI de fecha 5/05/16, -que recoge un cuadro clínico de fx cúbito y radio izq Julio 2014, requerido 3 de i. Qcas, con reducción y fijación con placa, posterior osteotomia radio y desrotación de fragmentos con colocación placa y la 3º extirpación neurinoma, fx en base de la falange proximal mano derecha, y unas limitaciones mano izquierda y mano derecha (folio 65 vuelto y 66)-.
TERCERO.- Disconforme con la resolución precitada, la parte actora interpuso sendas reclamaciones previas en fecha 8/07/16 (folios 9 a 26), que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 21/09/16 (folio 102 vuelto), lo que motivó la interposición de la demanda origen de los autos.
CUARTO.- Obra en autos:
- Informe médico forense de fecha 9/01/17 que señala que el actor presenta fractura de cúbito y de radio izquierdos en Julio 2014, requiriendo tres intervenciones quirúrgicas, fractura de la base de la falange proximal primer dedo de la mano derecha y lesión del nervio radial secundaria a fractura cúbito y radio complicada, con limitación de flexión de los dedos de la mano izquierda, con cierta imposibilidad para realizar la función de puño, déficit de fuerza en la presión en la mano izquierda, hipoestesias en dorso de muñeca en los dedos 1º, 2º y 3º de mano izquierda, limitación en muñeca izquierda, flexión 30º, extensión 30º, supinación 0º y pronación 70º, no realiza pinza con todos los dedos de mano derecha y las realiza con déficit en la presión, estando limitado más que para las tareas fundamentales de su profesión, para las que se describen como de mantenimiento o eventuales (folios 41 a 44). - Informe médico de Fremap de fecha 21/03/16 (folios 69 vuelto a 75).
- Análisis de puesto de trabajo del Sr. Camilo (doc. nº 2 del ramo de prueba de parte codemandada).
- Informe pericial del Dr. Cecilio de fecha 23/01/17, -que concluye una limitación de movilidad de antebrazo en pronosupinación en menos del 50 % con el resto de movilidad del antebrazo prácticamente completa, sin limitación funcional para realizar su trabajo (doc. nº 1 del ramo de prueba de parte codemandada)-.
- Certificado de empresa (folio 69 y doc. 10 de parte actora).
- Reconocimiento médico laboral e informe de Fremap (docs. 12 y 13 de parte actora).
QUINTO.- En el momento de la valoración, el actor presenta fractura cúbito y radio izq (Julio 2014), requiriendo de tres intervenciones quirúrgicas, con reducción y fijación con placa, osteotomia radio y desrotación de fragmentos con colocación placa y 3º extirpación neurinoma, fractura en base de la falange proximal mano derecha.
La parte actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, que solo ha sido impugnado por Fremap.
El actor, a quien se le habían reconocido unas indemnizaciones por lesiones permanentes no invalidantes (LPNI) derivadas de indiscutido accidente de trabajo sufrido, interpuso demanda con la pretensión de que se le reconozca en estado de incapacidad permanente total (IPT) o subsidiariamente parcial (IPP) para la profesión de oficial de la construcción gruísta montador de grúas, lo que la sentencia del juzgado le ha desestimado.
Frente a dicha sentencia recurre ahora en suplicación articulando tres motivos: uno primero de nulidad de la sentencia, seguido de otro de revisión fáctica con varias pretensiones modificatorias, y un último dirigido a la censura del derecho aplicado en la instancia.
En primer lugar, invocando el cauce procesal del artículo 193.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), se solicita la nulidad de la sentencia y reposición de los autos al momento anterior al juicio a fin de que se recabe el preceptivo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) que no consta en autos ni siquiera solicitado, lo que afirma el recurrente infringe el art. 142.2 LRJS .
Impugna el motivo la mutua por considerar que no estamos ante un supuesto de determinación de contingencia o falta de medidas de seguridad, sino que el accidente de trabajo no se discute.
No se accede a la nulidad que se pretende, la que en nuestro sistema procesal social es un remedio extraordinario al que solo cabe acudir en caso de que no solo se haya producido un quebrantamiento de normas esenciales de procedimiento que sea sustancial, sino que se exige además que de tal infracción se haya derivado efectiva indefensión para la parte. En este caso ni siquiera puede entenderse infringido el artículo 142.2 LRJS, que solo establece la obligatoriedad o imperatividad de recabar el informe de la ITSS en caso de que el pleito verse sobre la determinación de la contingencia o sobre la falta de medidas de seguridad, lo que no es el caso; pues en los demás supuestos solo se podrá recabar cuando se estime necesario, lo que revela que fuera de aquellos dos iniciales supuestos, en los demás resulta potestativo o subordinado a que se estime necesario dicho informe, siendo así que en el presente caso no se estima resulte determinante contar con dicho informe, ni con su falta se causa indefensión alguna a ninguna de las partes, las que han podido articular sus pretensiones y proponer la prueba necesaria y adecuada a las mismas sin merma alguna de su derecho a la defensa.
Por lo que hace a la integración del relato fáctico, en el segundo motivo se interesan las siguientes revisiones con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ):
3.1 En primer lugar, se solicita que se añada al hecho probado primero, entre el primer y el segundo párrafos, otro nuevo referido al contenido de las tareas y funciones que debe realizar en su puesto el recurrente, lo que basa en el certificado patronal (folios 69 y 140 de los autos), con el siguiente tenor literal:
Según certificación de la empresa durante a los folios 69 y 140 de las actuaciones e incorporado al expediente administrativo del INSS, el actor, al inicio de incapacidad temporal, realiza en la empresa las siguientes tareas: maquinistas de grúas para excavación de pantallas o trabajos auxiliares maquinista de pilotes. Su trabajo puede desarrollarse tanto dentro de las máquinas (cabinas) aunque también debe ejecutar tareas que requieran esfuerzo físico durante los mantenimientos, cambios de cables, etc. Eventualmente en función de las necesidades de la obra en ejecución realiza trabajos de distinta naturaleza como oficial de hormigonado, ayudante de obras de tratamiento.
No podemos acceder a lo solicitado, pues lo pretendido adicionar al relato no se deriva de modo directo y palmario del referido certificado...
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