ATS 582/2019, 23 de Mayo de 2019

ÚNICO.- En el único motivo del recurso, interpuesto al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. El recurrente afirma que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al haber sido condenado con base en la declaración de la víctima, concurriendo graves contradicciones en la misma, especialmente en cuanto a la introducción de los dedos en la vagina, incidiendo ello claramente en la falta de credibilidad y verosimilitud de su relato, pues tal omisión sólo puede justificarse porque lo narrado no sea cierto.

   Los argumentos expuestos por ambos Tribunales al efecto de justificar esta grave contradicción no pueden ser atendidos, ya que la menor y la tía de la misma no adujeron nada durante la tramitación del procedimiento y, por tanto, la conclusión de la pericial psico-social de que su testimonio es creíble no es en modo alguno fiable.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que el acusado Faustino es padre de Flora ., nacida el NUM000 de 1999, con la que convivía al tiempo de producirse los hechos junto con su esposa Rosaura ., en el domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 - NUM003 , de Valladolid, y respecto de la cual ambos progenitores ostentaban la patria potestad.

   Cuando Flora . había llegado a una edad comprendida entre los 10 y 12 años, el acusado adoptó la costumbre de entrar varias veces durante la semana en la habitación de dicha hija, cuando ésta dormía, y le efectuaba tocamientos en los pechos y en la zona genital, unas veces por encima de la ropa y otras introduciendo la mano dentro de la misma.

   Así mismo llevó a cabo dicho tipo de tocamientos en otras ocasiones, en jornada de tarde, en el sofá del cuarto de estar, cuando Flora . y su padre se encontraban solos en el domicilio.

   Durante el verano de 2016 la conducta del acusado se intensificó, hasta el punto de que entraba casi a diario en la habitación de Flora . para realizarle tales tocamientos.

   Cuando Flora . se despertaba se oponía a la conducta del padre, intentando apartarle la mano y pidiéndole que la dejase. Ante ello, unas veces Faustino le decía que era su padre, otras veces se marchaba, volviendo alguna de ellas. En otras ocasiones la sujetaba fuertemente de los brazos o de las manos para poder llevar a cabo los tocamientos que pretendía.

   Un día en el transcurso del verano del año 2016, entró el acusado en el dormitorio de Flora . cuando ésta dormía y procedió a introducir la mano dentro de la sábana, intentando meterla en el interior del pijama, momento en que ella se despertó y consiguió que saliera de la habitación. Al día siguiente, cuando Flora . se encontraba en el sofá, el acusado volvió a intentar meterle la mano por debajo del pijama, tratando ella de apartarlo, lo que no consiguió, al agarrarla Faustino por la cintura, llegando a meter los dedos en la vagina de su hija.

   Para realizar tales hechos el acusado aprovechaba los momentos en que la madre de Flora ., que padece esquizofrenia, estaba durmiendo o fuera del domicilio, de manera que nunca llegó a enterarse de lo que estaba sucediendo.

   Flora ., dada la situación familiar que tenía y que le daba vergüenza, no contó lo que estaba sucediendo hasta el día 3 de septiembre del año 2016, en que se lo contó a una amiga y, al encontrarse a unos policías, se lo expusieron a éstos, terminando Flora . por formular denuncia por tales hechos.

   Como consecuencia de los mismos, Flora . recibe apoyo psicológico, quedándole secuelas emocionales que pueden llegar a ser crónicas y que podrían interferir de forma negativa en su vida.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

   Para el Tribunal Superior, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, subrayando la existencia de un elenco de prueba de cargo, donde la declaración de la víctima aparecía corroborada por la testifical prestada por su mejor amiga, su tía carnal y los dos agentes de Policía Local referidos, así como por el informe pericial emitido por la psicóloga y la trabajadora social adscritas al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Valladolid -que versó sobre la verosimilitud del testimonio de la víctima- y por el informe pericial de las psicólogas de la Oficina de Asistencia a Víctimas de Delitos de Valladolid -en relación con la situación psicológica de la misma tras los hechos y su posterior evolución-.

   También hacía hincapié en que la Sala de instancia, tras examinar detenida y motivadamente tales pruebas, llegó a la firme convicción de que los hechos sucedieron en la forma que se refleja en el factum, no existiendo base suficiente para apreciar la pretendida ausencia de incredibilidad subjetiva y de verosimilitud en su testimonio que se predica por la defensa, que estimó fruto del puro subjetivismo y valoración parcial e interesada de la parte.

   En tal sentido, señalaba que, en lo referente a la finalidad espuria de la menor al formular la denuncia, no existen datos relevantes para apreciar tal intencionalidad, no bastando la mera alegación de que hubiera problemas entre padre e hija a consecuencia del carácter controlador del primero. Para el Tribunal, el tiempo transcurrido desde los primeros tocamientos (cuando la menor contaba con 10 y 12 años) justificaría que se hubiese llegado a un progresivo deterioro de la relación y el férreo control del mismo hacia la hija ya adolescente, pero ello no justificaría que lo relatado no sea cierto, tachando de increíble que ella se fuese a inventar unos hechos tan graves sólo para librarse del control del mismo que, por lo demás, no consta que sobrepasase los límites más o menos normales.

   Tampoco el mal comportamiento de ésta, determinante del cese del acogimiento y convivencia con su tía materna, probablemente justificado por el estado psicológico de la menor derivado de la grave y duradera experiencia vivida, acaecido con posterioridad a la denuncia, revelaría ánimo de venganza alguno al efectuarla.

   Así mismo, advertía que, en cuanto a la alegada falta de verosimilitud del relato, sentado que no es posible exigir una manifestación de los hechos que permanezca inalterable, es fácilmente comprensible que puedan existir variaciones en detalles que no se consideren sustanciales. Siendo así, la menor relató en todo momento una conducta del acusado claramente atentatoria contra su libertad e indemnidad sexuales, muy dilatada en el tiempo y que fue ascendiendo en gravedad hasta llegar al suceso más grave, cuando se produjo la introducción de los dedos en la vagina.

   Para la Sala de apelación, en sintonía con lo apuntado por el Tribunal de instancia, no existió variación sustancial del relato, sino evolución desde unas primeras manifestaciones más imprecisas a una narración más detallada, lo que estima normal y fruto de la propia dinámica investigadora que exige que la menor preste nuevas declaraciones, siendo en la última de ellas en que reconoció que su padre llegó a introducirle los dedos en la vagina, explicando, además, que la omisión de tan importante dato obedeció a la vergüenza que sentía y al temor de la reacción de su padre.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba pericial y testifical adicional, en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquéllas y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación ( STS 23-5-02 ). Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo , respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

   En definitiva, no advertimos la existencia de los déficits de motivación apuntados, procediendo recordar que, como tenemos declarado, el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria ( STS 14-04-08 ).

   Y, en concreto, por lo que concierne a la queja esencial del recurrente, la respuesta dada por el Tribunal Superior es acorde a la jurisprudencia de esta Sala. Como dijimos en la STS 773/2013, de 21 de octubre : "La Sala no puede identificarse con la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre ).".

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.