AAP Cuenca 28/2019, 30 de Abril de 2019
| Ponente | ERNESTO CASADO DELGADO |
| ECLI | ES:APCU:2019:35A |
| Número de Recurso | 21/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 28/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cuenca, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
AUTO: 00028/2019
Modelo: N10300
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16078 41 1 2017 0001217
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000021 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CUENCA
Procedimiento de origen: ENJ EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000069 /2017
Recurrente: MONEDA INVERSION S.L.
Procurador: MERCEDES CARRASCO PARRILLA
Abogado: EMILIO DE LA CRUZ DE LA CRUZ
Recurrido: Eva
Procurador: ENRIQUE RODRIGO CARLAVILLA
Abogado: JOSE ALBERTO BLANCO DIEZ DE LA LASTRA
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Autos Civiles nº 21/2019
Ejecución Título no Judicial (Pieza Oposición) nº 69/2017
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca
AUTO Nº 28/2019
Iltmos/as. Sres/as :
Presidente (Acctal):
-
Ernesto Casado Delgado (Ponente)
Magistrados/as:
Dª María Pilar Astray Chacón
-
Javier Martín Mesonero
En Cuenca, a treinta de abril de dos mil diecinueve.
En los autos indicados al margen, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Cuenca se dictó Auto nº 241/2018, de 3 de noviembre, cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal:
-
Se desestima la oposición formulada por el Procurador Sr. Córdoba Blanco, en nombre y representación de Plácido, ordenando la continuación de la ejecución por sus propios trámites, con imposición de las costas del presente incidente a la parte ejecutada.
-
Se estima la oposición formulada por el Procurador Sr. Rodrigo Carlavilla, en nombre y representación de Eva, declarando improcedente el despacho de ejecución acordado frente a ella, dejándola sin efecto, acordando el alzamiento de los embargos y medidas de garantía de la afección que se hubieren adoptado con respecto de sus bienes o derechos, condenando a la ejecutante al pago de las costas ocasionadas a dicha ejecutada".
Por la representación procesal de MONEDA INVERSION, S.L se interpuso recurso de apelación en el que vino a interesar de este Tribunal que estime el recurso y revoque el Auto apelado, ordenando la continuación de la ejecución despachada contra la ejecutada Dª Eva, todo ello con la imposición de las costas de la ejecución en primera instancia a la apelada.
Admitido a trámite el recurso de apelación, por la representación procesal de Dª. Eva se interesó la confirmación de la resolución recurrida.
Recibida la causa en este Tribunal, se registró como Recurso de Autos Civiles nº 21/2019 y turnada Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer del Tribunal.
Se alza la representación procesal de MONEDA INVERSION, S.L contra el Auto de 3 de noviembre de 2018 -por lo que afecta a la estimación de la oposición deducida por Dª. Eva - interesando su revocación y el dictado de resolución por la que se acuerde la continuación de la ejecución despachada contra la misma.
Sostiene la parte apelante, en esencia, la condición de no consumidora de la ejecutada (Dª. Eva ) y la falta de exhaustividad del auto respecto de la cláusula octava del contrato que regula el afianzamiento ejecutado sosteniendo que no estamos ante una cláusula de adhesión, no es una condición predispuesta y no pactada de forma individual y en consecuencia tampoco podemos considerarla como condición general de la contratación, dado que la cláusula octava denunciada es un contrato independiente aunque accesorio al préstamo, no una cláusula, y así lo expresa la escritura notarial cuando la titula: escritura de préstamo personal. Afianzamiento.
La ejecutada Dª. Eva alegó la nulidad por abusivas de las dos cláusulas de afianzamiento (cláusulas octavas) insertas en las escrituras de novación del préstamo de 3 de septiembre de 2014 y de novación de préstamo de fecha 29 de octubre de 2014 por la renuncia que impone a los beneficios de orden, división y excusión recogidos en los artículos 1830 y siguientes del Código Civil .
Se trata, según la ejecutada, de una cláusula impuesta que genera un desequilibrio contractual en contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor.
Por otro lado, sostiene la parte ejecutada la nulidad de la cláusula octava por contradicción y oscuridad en su redacción y, subsidiariamente, pluspetición
Condición de Consumidora o no del Fiador/a.
Por lo que respecta a la condición de consumidora de la ejecutada Sra. Eva, se trae a colación la sentencia del TS del Tribunal Supremo nº 594/2017, de 7 de noviembre (Recurso 3882/2014 ) que se pronuncia en los siguientes términos:
" Primer motivo de casación. Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial.
-
- Conforme al art. art. 3 del TRLGCU, "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Como hemos dicho en diversas resoluciones
(por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero, o 224/2017, de 5 de abril, por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.
Fruto de esta inspiración comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
-
- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto ), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger, sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa, se indicó expresamente que el concepto de consumidor "debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante". Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber .
No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. En esta resolución el TJUE concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse "consumidor" con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.
A su vez, a los contratos con pluralidad de adherentes se refiere el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Tarcãu), en el que se establece que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Y en concreto, en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador). Doctrina que se reitera en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dimitras).
En la misma línea, el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). En el caso, se planteaba la aplicación de la ...
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