ATS, 5 de Junio de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:6226A |
| Número de Recurso | 5787/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/06/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5787/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 5787/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 5 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de D. Everardo presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 9 de octubre de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación núm. 1954/2016 , dimanante del juicio de divorcio n.º 50/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de DIRECCION000 .
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Bartolomé Garretas se personó en las actuaciones en representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Gómez Velasco se personó en esta sala, en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 3 de abril de 2019 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 29 de abril de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: la parte recurrida interpuso demanda de divorcio, e interesó para sí la custodia de los menores, nacidos en 2009 y 2007 y demás medidas inherentes. Mediante auto de medidas previas de fecha 14 de diciembre de 2015, las partes alcanzaron un acuerdo, estableciendo una custodia compartida por días alternos, bajo la condición de que el padre estableciera su domicilio en DIRECCION001 , lugar donde residían los menores y se encontraba y encuentra su centro escolar, concretando su domicilio en el de los abuelos paternos; y ello por la importancia de que los domicilios de ambos progenitores se encuentren lo más próximos entre si y cercanos al centro escolar. En primera instancia se dicta sentencia de 13 de octubre de 2016 , que en lo que al presente interesa, acuerda la custodia materna y un régimen de visitas a favor del padre, el deber de abonar una pensión de alimentos a cada hijo de 350,00 euros mensuales, y mitad de gastos extraordinarios, y el uso de la vivienda familiar a la madre. En esencia se acuerda la custodia materna, en beneficio e interés de los menores, por cuanto el padre ha procedido a trasladar su domicilio a DIRECCION002 junto a su nueva pareja, resultando de las manifestaciones del mismo que ha abandonado su intención de establecer su domicilio en DIRECCION001 , como en sede de medidas previas adujo, pretendiendo ostentar la custodia compartida desde DIRECCION002 . Y así ha quedado acreditado que el padre solo ha ostentado la custodia parcialmente cuando le correspondía, pues en realidad los menores dormían con sus abuelos, volviendo él a su domicilio en DIRECCION002 , siendo aquellos quienes llevaban a los menores al colegio; considera que dada la distancia entre ambos domicilios, en las localidades dichas, de más de 54 KM y a la posibilidad de que los menores pasen entre una y dos horas de trayecto para ir al colegio y otro tanto para volver, lo mejor para su interés es la custodia materna.
Recurrida en apelación la sentencia por el padre, quién solicita la custodia compartida, se desestima el recurso, confirmando la custodia materna. Explica que la custodia compartida en su día establecida lo fue por la proximidad del domicilio entre las partes- el padre lo fijó en el de sus padres- lo que posibilitó la organización familiar, si bien se ha producido el cambio a DIRECCION002 donde reside con su nueva pareja. Relata que ha quedado acreditado que los menores han peregrinado por tres viviendas diferentes, la del padre, en DIRECCION002 los fines de semana, la de la madre, en DIRECCION001 y la de los abuelos, también en DIRECCION001 , lo que repercute negativamente en su estabilidad, lo que reconoció el propio padre; siendo que de la exploración de los menores en la instancia resultó que la situación vivida durante la custodia compartida, les produjo desconcierto. Además, indica que el padre añade a lo anterior, los nuevos cambios en su vida laboral, al haber pedido licencia de su trabajo, lo que produce incertidumbre. En definitiva y en aras a la mayor estabilidad de los menores, se mantiene la custodia materna.
El recurso de casación interpuesto por el padre, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , por interés casacional, se apoya en tres motivos; en el primero alega que se ha infringido los arts. 92.5 , 6 y 7 CC , el art. 39 CE y art. 2 LOPJM y 3.1 Convención de los Derechos del Niño e infracción del principio de interés superior del menor. Cita como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en STS de 25 de octubre de 2017 , 29 de marzo de 2016 , 25 de noviembre de 2013 , entre otras. Y en el segundo, alega la infracción de la doctrina jurisprudencial del TS sobre requisitos y criterios para adoptar la custodia compartida, reiterando los mismos preceptos infringidos, y citando como infringida las SSTS de 7 de junio de 2013 , 15 de octubre de 2015 , 22 de diciembre de 2016 . En el tercero, expone los hechos probados que no han sido tenidos en cuenta por la sentencia aquí recurrida.
Reclama en definitiva el recurrente en casación el sistema de custodia compartida.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, y pese a las alegaciones efectuadas por el recurrente, el recurso de casación incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ) por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que procede confirmar la custodia materna, y es que habiéndose acordado en su día en atención a que los domicilios de ambos progenitores estaban en DIRECCION001 , donde los menores tienen el centro escolar y reside la madre, no concurriendo ya esta circunstancia, y por tanto siendo la distancia entre las distintas localidades importante- la sentencia apelada indica entre una y dos horas por trayecto, alrededor de 54 KM-, y dado que de la exploración de los menores resultó su desconcierto por la situación vivida durante la vigencia de aquél sistema -pues residían en tres domicilios- procede, en interés y beneficio de los menores y en aras a su mayor estabilidad, mantener la custodia materna, ya acordada por el juez a quo. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, establece la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Everardo contra la sentencia dictada con fecha de 9 de octubre de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación núm. 1954/2016 , dimanante del juicio de divorcio n.º 50/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de DIRECCION000 .
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
