ATS, 5 de Junio de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:6167A |
| Número de Recurso | 1365/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/06/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1365/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 DE GRANADA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: CME/AGG/P
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1365/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 5 de junio de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de D. Jacinto y D.ª Gema presentó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de 7 de febrero de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Tercera) en el rollo de apelación 313/2016 , dimanante del procedimiento ordinario 362/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Granada.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
Por diligencia de ordenación de 18 de mayo de 2017 se tuvo por personados como recurrentes a D. Jacinto y D.ª Gema representados por la procuradora D.ª María Sonia Jiménez Sanmillán, y como recurrido a Comercio Ganadería y Productos del Sur S.L., representado por la procuradora D.ª María del Carmen Palomares Quesada.
Por providencia de 20 de marzo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.
Mediante escrito enviado telemáticamente, la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión del recurso puestas de manifiesto, entendiendo que cumple todos los requisitos exigidos en la LEC. Mediante escrito remitido vía lexnet, la parte recurrida muestra su conformidad con la inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
El recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación se han presentado contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario iniciado por la demanda interpuesta por D. Jacinto y D.ª Gema contra Comercio Ganadería y Productos del Sur S.L. en ejercicio de acción confesoria de servidumbre de acueducto.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda.
Contra esta sentencia interpusieron recurso de apelación D. Jacinto y D.ª Gema , que fue desestimado por la Audiencia Provincial de Granada al entender que en realidad los actores, ahora recurrentes, no estaban ejercitando una acción confesoria de servidumbre de acueducto, sino de saca de agua en terrenos que no son de su propiedad, sin que haya quedado acreditado que tengan derecho a disponer de esa agua.
El procedimiento se ha tramitado por cuantía inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación ha de realizarse por el cauce del art. 477.2.3º LEC .
La parte recurrente ha presentado recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.
El recurso extraordinario por infracción procesal consta de un solo motivo que se subdivide a su vez en dos apartados. En el primero de ellos se denuncia la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por infracción del art. 218.1 LEC , al haberse producido incongruencia extra petita en la sentencia, y en el segundo apartado se alega infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por infracción del art. 218.1 LEC , al haberse producido incongruencia omisiva en la sentencia.
El recurso de casación, por su parte, se articula en cinco motivos. En el primero de ellos se denuncia la infracción de la jurisprudencia aplicable sobre la equiparación de los derechos de alumbramientos anteriores a la Ley de Aguas de 1985 con las posteriores concesiones. El segundo motivo se basa en la infracción de la doctrina aplicable sobre la falta de inscripción registral. El tercer motivo alega contradicción con la jurisprudencia existente sobre la servidumbre de acueducto, ninguna relación con la servidumbre de saca de agua. El cuarto motivo invoca la infracción de la jurisprudencia sobre la acción confesoria de servidumbre. Distinción con la constitución. Continua y aparente. Prescripción adquisitiva ( arts. 561 y 537 CC ). Y el quinto motivo se apoya en la infracción de la doctrina aplicable sobre los actos propios.
A la vista de lo expuesto, y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede admitirse.
Se advierte en primer lugar un defecto formal en los motivos primero, segundo, tercero y quinto, al no indicarse respecto de ninguno de ellos en su encabezamiento cuál es el concreto precepto que se considera infringido. En el caso del quinto motivo no se precisa tampoco en el encabezamiento la modalidad de acceso a la casación.
En relación con el fondo, el primer motivo incurre en carencia manifiesta de fundamento por alteración de la base fáctica, al afirmar que los recurrentes tienen un derecho al aprovechamiento del agua, sin que tal extremo haya quedado acreditado en la sentencia recurrida.
El segundo motivo no puede admitirse por carencia manifiesta de fundamento por falta de indicación del precepto infringido. No solo se omite este extremo en el encabezamiento, sino que a lo largo de todo el desarrollo del motivo tampoco se precisa qué concreta norma legal se considera vulnerada en la sentencia recurrida, lo que determina su inadmisión. En este sentido, como ha indicado recientemente esta sala, en la STS 377/2018 :
"[...] Según hemos dicho, por ejemplo, en sentencias 108/2017, de 17 de febrero y 91/2018, de 19 de febrero , el recurso de casación, conforme al art 477 LEC , ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de enjuiciamiento. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación. Como afirmamos en la sentencia 399/2017, de 27 de junio :
"Constituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, como hemos recordado recientemente en el acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara".
Ello responde a que no es posible transformar la casación en una tercera instancia, para que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso. [...]"
Por su parte, los motivos tercero y quinto incurren en carencia manifiesta de fundamento por separarse de la ratio decidendi. En el motivo tercero se pretende acreditar una infracción con relación a la servidumbre de acueducto y la jurisprudencia que la desarrolla; sin embargo, tal planteamiento resulta irrelevante toda vez que la razón que lleva a la audiencia provincial a desestimar las pretensiones de los apelantes, ahora recurrentes, es que su verdadera pretensión consiste en que se les reconozca un derecho a sacar agua de una propiedad ajena (para después hacerla pasar por la misma y llegar así a su fundo) sin que tal derecho haya quedado acreditado. Faltando este presupuesto, no cabe plantear una pretendida servidumbre de acueducto ni la infracción de la normativa que la regula y la jurisprudencia que la desarrolla. Por lo que se refiere al quinto motivo, se separa también de la ratio decidendi porque si bien la parte recurrente alega la infracción de la doctrina de los actos propios, el hecho de que un propietario anterior de la finca de los recurrentes utilizara la canalización y sacara agua de la finca de la demandada en virtud de un contrato celebrado con el propietario del pozo, pactándose un precio por hora de aprovechamiento del agua no significa necesariamente que fuera titular de un derecho real de servidumbre de saca de agua y que tal servidumbre se transmitiera al posterior adquirente de la finca, concluyendo la sentencia recurrida que no existe ningún elemento probatorio que permita apreciar que al adquirir la finca los recurrentes, se les transmitiera una servidumbre de estas características.
Y por último, el cuarto motivo tampoco puede admitirse, al apreciarse carencia manifiesta de fundamento por hacer supuesto de la cuestión, ya que este motivo se basa en la existencia de un derecho de saca de agua que, sin embargo, no ha quedado acreditado.
Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso de casación.
La inadmisión del recurso de casación determina que se deba inadmitir también el recurso extraordinario por infracción procesal presentado, pues, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D. Jacinto y D.ª Gema contra la sentencia de 7 de febrero de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Tercera) en el rollo de apelación 313/2016 , dimanante del procedimiento ordinario 362/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Granada.
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) Declarar firme dicha sentencia
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
