ATS 591/2019, 23 de Mayo de 2019

Por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha dos de marzo de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 716/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 2263/2016, en la que se condenaba:

1) A Luciano , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de impago.

2) A Carlos José , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos año, tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 60 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago.

En relación con la pena de prisión impuesta a Carlos José , en su condición de extranjero no residente legalmente en España y en aplicación del artículo 89.1.5 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, se establece que cuando hubiera accedido al tercer grado, le sea concedida la libertad condicional o cumplido los dos tercios de la condena impuesta, se sustituirá la pena de prisión restante por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante cinco años.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Luciano y Carlos José , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha dieciséis de octubre de 2018, dictó sentencia por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Abelardo Rodríguez González, actuando en nombre y representación de Luciano , con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con base en el artículo 24 de la Constitución por vulneración del principio de presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

3) Concurrencia de la eximente de responsabilidad criminal del artículo 20.2 del Código Penal o alternativamente de la atenuante del artículo 21.2 o 21.7 del Código Penal , al actuar a causa de su grave adicción a dichas sustancias.

Asimismo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Carlos José , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Fernández Salagre, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con infracción del principio acusatorio, infracción del derecho de defensa generando indefensión y vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución .

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

En el mismo trámite, la representación procesal de Luciano presentó escrito de adhesión al recurso de Carlos José ; y la representación procesal de este último presentó escrito de adhesión al recurso de Luciano .

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

Los motivos primero y segundo del recurso de Luciano se formalizan por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con base en el artículo 24 de la Constitución por vulneración del principio de presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva; y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

El motivo primero del recurso de Carlos José se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con infracción del principio acusatorio, infracción del derecho de defensa generando indefensión y vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución .

En los citados motivos se viene a cuestionar la cadena de custodia y la imparcialidad del Tribunal, y se considera que no se ha desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia; por lo que procede su examen conjunto.

1. Se alega, en esencia, de un lado, que ha existido una ruptura de la cadena de custodia, y que no se ha acreditado que la droga incautada sea la misma que la analizada; y, de otro, que el Tribunal indicó al Ministerio Fiscal la utilización del mecanismo del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para poder valorar la ratificación del testigo que compró de la droga. Y añade el recurrente Luciano que las declaraciones de los agentes son contradictorias.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Esta Sala, en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre , tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010 ; nº 347/2012 ; nº 83/2013 ; nº 933/2013 y nº 303/2014 ).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012 ).

3. En el supuesto de autos, se declara probado, que los acusados Carlos José , de nacionalidad liberiana, sin residencia legal en España, ejecutoriamente condenado por delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño en sentencia firme de fecha 21 de enero de 2014, dictada por la sección 68ª de la Audiencia Provincial de Madrid , a la pena de 3 años de prisión, condena que ha quedado cumplida el día 27 de febrero de 2016, y Luciano , de nacionalidad portuguesa, actuando de común acuerdo, el día 2 de julio de 2016 sobre las 5:30 horas, en la calle Ballesta de Madrid, contactaron con Pedro Francisco , que deseaba la compra de sustancia estupefaciente, y tras entregar éste 50 euros a Luciano -que le devolvió 20 euros-, Carlos José suministró al comprador un trozo de sustancia estupefaciente que resultó ser heroína, con un peso de 0,257 gramos y una pureza del 13,3% , y cuya sustancia quedó intervenida.

   En el momento de la detención se le intervino al acusado Luciano 70 euros procedentes de su actividad ilícita, repartidos en 1 billete de 50 euros, 1 billete de 10 euros y 2 billetes de 5 euros. Igualmente se le ocuparon dos envoltorios que contenían 0,185 gramos de cocaína con una riqueza de 160,7% (0,112 gramos de cocaína pura) y 0,258 gramos de cocaína al 56,4% (0,145 gramos de cocaína pura), sustancia poseída con la finalidad de transmisión a terceras personas.

   El beneficio que los acusados hubieran obtenido con la venta de la sustancia incautada en el mercado de sustancias estupefacientes asciende para la cocaína a 60,66 euros y 17,67 euros para la heroína.

   En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, cabe indicar que cualquier irregularidad fue descartada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que apuntó que en autos consta el oficio de remisión de muestras por la Policía al Instituto Nacional de Toxicología, así como una descripción de muestras recibidas por el Instituto Nacional de Toxicología que coinciden; y también se destaca que el perito del Instituto de Toxicología asistió al juicio oral, siendo las características de las muestras de sustancias estupefacientes y las condiciones de su recepción sometidas a contradicción.

   Por otra parte, se resalta por la Sala de apelación las declaraciones en el plenario de los agentes policiales que fueron testigos presenciales de los hechos e incautaron las sustancias estupefacientes; además, el testigo Pedro Francisco reconoció la compra de la droga.

   En conclusión, el Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia, conforme al conjunto de pruebas citadas -testimonios de los agentes y del comprador, y prueba pericial-.

   En otro orden de cosas, el Tribunal de apelación apunta, de forma acertada, que el hecho de que la Sala sentenciadora recordara al Ministerio Fiscal el instrumento del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a la vista de que el testigo que había comprado la droga no recordaba bien determinados extremos, ha de entenderse como una indicación que se enmarca en el ámbito de las facultades de dirección de la vista.

   Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la declaración testifical del comprador no es el único testimonio de cargo, pues como hemos visto los hechos fueron presenciados directamente por los agentes, que describieron las circunstancias en que se llevó a cabo la transacción, siendo sus declaraciones sustancialmente coincidentes entre sí, según queda expuesto en la sentencia recurrida.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los citados motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, el motivo tercero del recurso de Luciano y el motivo segundo del recurso de Carlos José , ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en alegar que se encontraban bajo los efectos de sustancias estupefacientes.

1. El recurrente Carlos José sostiene que la analítica que le fue efectuada en la mañana siguiente al día de los hechos arrojó un resultado positivo de diferentes sustancias tóxicas (cannabis, cocaína, benzodiacepinas).

   Por su parte, Luciano se limita a solicitar la aplicación de la eximente o atenuante de responsabilidad por drogadicción, sin mayor desarrollo argumentativo.

2. La STS nº 4574/2016, de veinte de octubre , establece que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre , la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".

3. El Tribunal Superior de Justicia destaca, en relación con Luciano , que en el propio escrito de defensa se afirmaba la no concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y esas conclusiones fueron elevadas a definitivas en el juicio oral, no pronunciándose, por tanto, la Sala sentenciadora sobre la drogadicción de dicho recurrente. Y respecto a Carlos José se señala por el Tribunal de apelación, que el informe del Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información a Drogodependientes, al que alude el recurrente, y en el que se afirma que el mismo dio positivo al consumo de cannabis, cocaína y benzodiacepinas, también precisa que no es posible concretar ni la cantidad consumida ni el grado de adicción del sujeto.

   Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que los recurrentes tuvieran sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

   Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: