SAP Badajoz 354/2019, 14 de Mayo de 2019
| Ponente | LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ-AMBRONA |
| ECLI | ES:APBA:2019:593 |
| Número de Recurso | 31/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 354/2019 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00354/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 01
N.I.G. 06083 41 1 2017 0003464
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000031 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001016 /2017
Recurrente: Custodia
Procurador: GERARDO MUÑOZ LUENGO
Abogado: SERGIO ROMERO MACLINO
Recurrido: IBERCAJA BANCO SA
Procurador: ANA ISABEL GARCIA GARCIA
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
SENTENCIA nº 354/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO
===================================
Recurso civil número 31/2019.
Procedimiento ordinario 1016/2017.
Juzgado de 1ª Instancia número 2-BIS de Mérida.
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En la ciudad de Badajoz, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso civil dimanante del procedimiento ordinario 1016/2017 del Juzgado de Primera Instancia número 2-BIS de Mérida, siendo parte apelante, doña Custodia, representada por el procurador don Gerardo Muñoz Luengo y defendida por el letrado don Sergio Romero Maclino; y parte apelada, "Ibercaja Banco, SA", representada por la procuradora doña Ana Isabel García García y defendida por la letrada doña María José Cosmea Rodríguez.
El Juzgado de Primera Instancia número 2-BIS de Mérida, con fecha 13 de septiembre de 2018, dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así:
>.
Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Custodia .
Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.
Una vez formulada oposición por "Ibercaja Banco, SA", se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia. Por auto se desestimó la práctica de prueba en segunda instancia. Tras ello, se señaló para deliberación y fallo el día 8 de mayo de 2019, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.
Resumen de los hechos relevantes.
Como se desprende de la sentencia de instancia y de las actuaciones, constan sucintamente los siguientes:
-
Doña Custodia, con fecha 25 de julio de 2007, suscribió con "Ibercaja Banco, SA" una escritura pública de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario, novación y ampliación del mismo. En dicho contrato se establecía una hipoteca a interés variable (Euribor más un punto y medio), pero con una cláusula suelo del 5%.
-
El 30 de septiembre de 2014, a iniciativa de la propia entidad financiera y sin que se haya probado la existencia de negociación previa alguna, "Ibercaja Banco, SA" pasó a la firma a doña Custodia un contrato privado de novación para modificar el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo.
-
En dicho documento de novación se estipuló que operaría el interés variable inicialmente pactado, con una cláusula suelo del 3%. Asimismo, de forma manuscrita, en el propio documento de novación, la prestataria expuso lo siguiente: Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 3% nominal anual >>.
-
La condición tercera del contrato de novación decía literalmente así: Las partes ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen >>.
-
En 2017 doña Custodia interpuso demanda de juicio ordinario contra "Ibercaja Banco, SA" interesando la declaración de nulidad de la cláusula suelo, de la cláusula de interés de demora y de la cláusula de vencimiento anticipado. Asimismo, interesó la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula suelo.
-
Por sentencia de 13 de septiembre de 2018, el Juzgado de Primera Instancia número 2-BIS de Mérida ha estimado parcialmente la demanda, sin especial imposición de las costas.
Motivos del recurso: error en la valoración de la prueba, nulidad de la cláusula suelo e imposibilidad de convalidarla.
Doña Custodia pide la revocación parcial de la sentencia de instancia. Impugna los pronunciamiento primero y cuarto: el relativo a las acciones de nulidad y de restitución de la cláusula suelo y el correspondiente a las costas. Pide, en fin, la estimación íntegra de la demanda. Alega en primer lugar que el llamado contrato de novación fue un ardid de "Ibercaja Banco, SA" para tratar de convalidar la cláusula suelo: se ofreció a determinados clientes una bajada del tipo mínimo a cambio de la firma de un documento. Documento que, según doña Custodia, es inválido a todas luces por la forma en qué se hizo, por el motivo por el que se hizo, por la falta de información con la que se hizo y por la imposibilidad jurídica de convalidar una cláusula nula. Respecto a la sentencia del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril, la recurrente hace ver que tal resolución no fija una doctrina legal concreta. Se insiste en la nulidad del acuerdo novatorio dado que no se suministró información suficiente a la prestataria. Se citan como infringidos los artículos 10 y 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .
Por su parte, "Ibercaja Banco, SA" se opone al recurso e invoca ante todo la citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 . Defiende que el acuerdo de novación es una verdadera transacción. Se destaca que, en el momento de suscribirse la novación, había pasado más de un año desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Se esgrime además que el prestatario, de forma manuscrita, realizó la siguiente manifestación: Soy consciente y entiendo que el tipo de interés mi préstamo nunca bajará del 3% nominal anual >>. Invoca también el principio de autonomía de la voluntad y se cita el artículo 6.2 del Código Civil para recordar que la renuncia de derechos es un acto jurídico válido. Renuncia que también cabe, se dice, en el ámbito normativo especial de los consumidores. Para "Ibercaja Banco, SA" el documento novación esconde una renuncia transaccional en el seno de una controversia preexistente. Añade que la novación se formalizó a consecuencia de las reclamaciones y peticiones formuladas por doña Custodia, que era consciente de la existencia de la cláusula suelo y de sus efectos. Para la entidad financiera la prestataria comprendió perfectamente lo que firmó y más cuando de forma manuscrita reconoció el nuevo tipo mínimo. Se cita también la doctrina de los actos propios y se sostiene que el contrato de novación supera el control tanto de incorporación como el de transparencia.
Decisión de la Sala: estimación del recurso.
Estamos ante una cuestión reiteradamente planteada y resuelta por esta sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz. Esta Sala ha venido de forma habitual entendiendo que, en general, el acuerdo privado de novación es nulo dado que descansa en una serie de condiciones generales que pueden superar el control de incorporación, pero no el de transparencia. No obstante ello, últimamente, la Sala se ha replanteado que estos acuerdos de novación pueden ser válidos bien cuando conllevan la eliminación de la cláusula suelo, o bien cuando son fruto de una verdadera negociación. En particular, la posibilidad de su carácter transaccional dependerá de si ha existido o no negociación. Esta última línea es la que consideramos que debe abrirse paso por los motivos que, a continuación, exponemos.
Para empezar, acerca de la pretendida naturaleza transaccional del acuerdo privado de novación, tenemos que resaltar que, a la vista de las pruebas practicadas, no se ha demostrado que dicha novación sea resultado de negociación de tipo alguno.
Por supuesto, no ignora esta Sala las resoluciones del Tribunal Supremo y, más concretamente, la sentencia 205/2018, de 11 de abril, que precisamente estimó un recurso de casación de "Ibercaja Banco, SA" sobre la
base de un documento de novación donde incluso se mantenía la cláusula suelo. En ese supuesto, se bajó el tipo mínimo de la cláusula suelo y quedó fijado al 2,25%. Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial mantuvieron que no se podía convalidar la cláusula. El Tribunal Supremo, como es sabido, revocó tal decisión bajo el argumento de que no se trataba de una novación sino de una transacción. Una transacción, llegó a decir, porque hubo concesiones recíprocas entre la financiera y el consumidor. Recordó que es materia sujeta a la disponibilidad de las partes. Hizo una amplia exposición sobre la posibilidad de transigir en materia de consumo. No obstante, el Supremo sí termina reconociendo, y esto es lo decisivo, que la transacción también debe pasar por el filtro de transparencia....
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