SAP A Coruña 185/2019, 10 de Mayo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Mayo 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Coruña, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 185/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00185/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15036 42 1 2017 0001826
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000305 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de FERROL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000336 /2017
Recurrente: Benita
Procurador: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA
Abogado: ANTONIO LAGE FERNANDEZ-CERVERA
Recurrido: Felicisimo
Procurador: CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL
Abogado: JOSE ANGEL SANCHEZ LEIS
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 185/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a diez de mayo de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 305/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ferrol, en Juicio ordinario núm. 336/2017, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Benita, representada por el Procurador Sr. LAGE FERNANDEZ CERVERA; como APELADO: DON Felicisimo, representado por la Procuradora Sra. MARTINEZ UZAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr . DON JULIO TASENDE CALVO.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, con fecha 19 de diciembre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Juan Lage Fernández-Cervera, en nombre y representación de Doña Benita, contra D. Felicisimo :
-
Debo absolver y absuelvo al demandado de todas las pretensiones ejercitadas contra el mismo.
-
Con expresa imposición de costas a la parte demandante."
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Benita que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 7 de mayo de 2019, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida, y
Como primera cuestión objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda dictada en primera instancia, plantea la apelante, al amparo del art. 225-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la nulidad de la prueba pericial practicada, por infracción de los arts. 335, 336.4 y 337 de la misma Ley, al haberse admitido indebidamente en la audiencia previa el dictamen pericial presentado por el demandado.
La normativa reguladora de la nulidad de las actuaciones judiciales, que se contiene en los arts. 238 y ss. de la LOPJ, y en los arts. 225 y ss. de la LEC, está inspirada en un criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad, a la par que conservador de dichos actos, que se manifiesta en diversos condicionamientos, y entre ellos los siguientes: a) permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento legal ( arts. 11.3, 240.2 y 243.3 LOPJ y 231 LEC ); y b) ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva y no sólo formal indefensión a las partes, de modo que, para que se acuerde la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas procedimentales, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a las partes en una situación de real indefensión ( arts. 238-3º LOPJ y 225- 3º LEC ). Para apreciar la existencia de una indefensión relevante a estos efectos, hay que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 CE, a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SS TC 17 junio 1987, 13 febrero 1989, 22 octubre 1990, 6 junio 1991, 24 enero 1995, 16 marzo 1998, 30 marzo 2000 y 6 mayo 2002 ). De acuerdo con esta doctrina, el art. 459 de la LEC exige que, en el recurso de apelación por infracción de las normas o garantías procesales en la primera instancia, además de citar el apelante las normas que considere infringidas y de acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, se alegue, en su caso, la indefensión sufrida.
Sobre la presentación de la prueba pericial y tratándose de dictámenes elaborados por los peritos designados por las partes, debemos señalar que los mismos habrán de aportarse como regla general con la demanda y la contestación ( art. 336.1 LEC ). Cuando no puedan hacerlo en estos momentos, las partes deberán anunciar en dichos escritos los dictámenes de los que pretendan valerse ( art. 337.1 LEC ) y, previas las oportunas
justificaciones de la demora en su presentación exigidas para el demandante ( art. 336.3 LEC ) y para el demandado ( art. 336.4 LEC ), aportarlos en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario, para su traslado a la parte contraria, según dispone el art. 337.1 de la LEC, que marca el término preclusivo para dicha aportación en este procedimiento, siendo la finalidad de la norma que, en el momento de la celebración de la audiencia previa y con antelación suficiente, las partes tengan a su disposición y puedan examinar los dictámenes periciales de las demás partes, por respeto a los principios de contradicción, igualdad de armas e interdicción de la indefensión ( SS TS 27 diciembre 2010, 13 diciembre 2011 y 7 marzo 2013 ). La única excepción al mencionado límite temporal, de la presentación en el momento anterior a la audiencia previa, la constituyen los dictámenes periciales cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto en función de actuaciones posteriores a la demanda y por las siguientes causas: las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda; y las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en dicha audiencia, en cuyos supuestos se aportarán por las partes con al menos cinco días de antelación al acto del juicio ( arts. 338.2 y 427.3 LEC ). Todo ello, sin perjuicio de lo dispuesto para los hechos nuevos o de nueva noticia ( arts. 286.3 y 426.4 LEC ), y las diligencias finales ( art. 435 LEC ). También hay que tener en cuenta que, en el supuesto de que cualquiera de las partes fuese titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, no tendrá que presentar el dictamen pericial con la demanda o la contestación, sino simplemente anunciarlo a los efectos de que se proceda a la designación judicial de perito ( art. 339.1 LEC ).
En el caso de autos, la parte demandada anunció en el escrito de contestación a la demanda su interés en aportar un informe pericial para acreditar los hechos alegados y discutidos, que no consisten simplemente en una cuestión aritmética, como pretende hacer ver el recurso, sino en determinar si el último pago realizado por la actora de la obra contratada con el demandado corresponde al concepto que alega aquella parte o a un pago parcial de la obra ejecutada, que excede del presupuesto, como sostiene el demandado, para lo cual ha de valorarse previamente el alcance y entidad de lo realmente ejecutado por el demandado en relación con lo presupuestado, cuya apreciación exige conocimientos técnicos en la materia, lo que hace evidente el objeto de la prueba pericial propuesta y su necesidad para la decisión del debate, según establece el art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También manifestó el demandado en el escrito de contestación a la demanda su intención de aportar el...
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