AAP Cuenca 26/2019, 3 de Abril de 2019
| Ponente | MARIA PILAR ASTRAY CHACON |
| ECLI | ES:APCU:2019:24A |
| Número de Recurso | 9/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 26/2019 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cuenca, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
AUTO: 00026/2019
Modelo: N10300
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16078 41 1 2017 0002571
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000009 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CUENCA
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000136 /2017
Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U.
Procurador: JAVIER GARCIA GUILLEN
Abogado: MIGUEL MARTIN GARCIA CASADO
Recurrido: Ruth
Procurador: ENRIQUE RODRIGO CARLAVILLA
Abogado: JOSE ALBERTO BLANCO DIEZ DE LA LASTRA
AUTO Nº 26/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente Acctal
D. Ernesto Casado Delgado
Magistrados:
Dª María Pilar Astray Chacón (ponente)
D. Ernesto Casado Delgado
En Cuenca a 3 de abril de 2019
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. García Guillén, en nombre y representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U, asistido del Letrado Sr. García Casado, contra el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Cuenca, en autos de Oposición a la Ejecución Hipotecaria 136/17, de fecha treinta de octubre de 2018, seguidos en su contra a instancias de DÑA. Ruth, representada Por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodrigo Carlavilla y asistida del Letrado Sr. Blanco Díez de la Lastra, actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón, quien expresa el parecer de la Sala,
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Cuenca, en autos de Oposición a la Ejecución Hipotecaria 136/17, se dictó Auto de fecha treinta de octubre de 2018, por el que declarando la nulidad de la cláusula tercera bis punto tres del contrato de préstamo hipotecario (cláusula suelo) y la cláusula sexta relativa a los intereses de demora, acordaba el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria.
Por la representación procesal de la entidad bancaria recurrente se interpone recurso de apelación, interesando la revocación del Auto recurrido.
Por la representación procesal de la demandante se dedujo oposición a dicho recurso, interesando la confirmación de la Resolución dictada.
Elevados los Autos a esta Audiencia Provincial se les dio trámite bajo el número de rollo 9/19, designándose ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón.
La cuestión relativa a la procedencia o no de seguir con el despacho de ejecución hipotecaria cuando se declara la nulidad de la cláusula suelo no es pacífica en las Resoluciones de las Audiencias Provinciales. En este ámbito territorial, la Audiencia Provincial de Ciudad Real o Toledo, acuerdan el sobreseimiento de las actuaciones, y la Audiencia Provincial de Cuenca y Guadalajara optan por entender procedente requerir a la entidad bancaria para que realice el recálculo de las cantidades sin computar la cláusula suelo indebidamente aplicada.
Las razones que se exponen, desde una y otra tesis son las siguientes. Las que se muestran partidarias de la decisión de sobreseimiento, razonan que "No podemos compartir esta tesis de la ejecutante, pues incluso partiendo de ella lo que el art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece es que la cláusula abusiva sea fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, y es precisamente en ese segundo aspecto en el que incide especialmente la cláusula suelo en el presente caso. No podemos olvidar que el ejecutante promueve este procedimiento al dar por vencida la obligación por impago de cuotas, sin embargo al ser declarada nula la cláusula lo que surge en aplicación del art. 1303 del Código Civil es la obligación de devolver lo indebidamente cobrado y ello provoca un crédito a favor del deudor que lógicamente debe ser compensado con los impagos, de tal forma que es posible que en el momento del vencimiento no existiera ese saldo deudor que es base de la ejecución" ( Autos Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 27 de febrero de 2018 y 14 de septiembre de 2017 ).
Sin embargo, esta Audiencia Provincial ha mantenido la tesis contraria, señalando que "En relación con el sobreseimiento del procedimiento acordado debemos decir que la inclusión de una cláusula suelo en un contrato de crédito no puede comportar el drástico efecto del sobreseimiento del proceso de ejecución fundado en él, con la consiguiente merma del derecho fundamental reconocido a la ejecutante en el art. 24.1 C. E . y el negativo efecto que puede producir en el mercado hipotecario español. Ello es así porque la presencia de dicha estipulación nula, aunque afecta a un elemento esencial cual es el precio de la operación, no hace perder toda virtualidad al título tal como expresamente remarca la STS de 9/5/13 (apartado 9º del fallo). Dicho de otro modo, la cláusula suelo no es la que fundamenta la ejecución y la suma objeto de reclamación mediante la demanda ejecutiva viene conformada, fundamentalmente, por el capital pendiente de amortización cuya obligación restitutoria es innegable.
Las anteriores consideraciones nos conducen a la estimación parcial del recurso de apelación y consiguiente revocación también parcial del Auto recurrido de tal forma que, con estimación parcial del incidente de oposición y sin imposición de costas a ninguna de las partes partiendo de la ineficacia absoluta de la cláusula suelo de la escritura de préstamo - en los términos declarados en la resolución recurrida- y de la imposibilidad de acordar el sobreseimiento del proceso de ejecución, el Juzgado concederá a la ejecutante un plazo de diez días para que recalcule la suma que se le adeuda en concepto de intereses ordinarios descontando los
indebidamente devengados como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo conforme a lo ordenado en el art. 695.3.II LECiv (AAP, Civil sección 1 del 23 de febrero de 2017)
Toda vez que ha de expresarse en este Auto el parecer mayoritario de la Sala, ha de ratificarse la doctrina seguida por esta Audiencia conforme se ha señalado con anterioridad.
En cuanto a los intereses de demora, ha de disentirse de los argumentos formulados por la entidad bancaria en cuanto el interés que resulte de adicionar en seis enteros el interés nominal que devengue en esos momentos el préstamo, es en su cálculo superior al interés remuneratorio aumentado en dos puntos, límite a partir del cual, según reiterada doctrina jurisprudencial se considera abusivo el mismo.
Declarada la nulidad, la cláusula se tendrá por no puesta, aplicándose el interés remuneratorio, conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada por el Tribunal Supremo y ratificada al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de fecha 7 de agosto de 2018.
Así el Pleno del Tribunal Supremo, se pronuncia en la Sentencia de 28 de noviembre de 2018, con el siguiente tenor literal: Decisión del tribunal: improcedencia de integrar la cláusula declarada nula y moderar el tipo del interés de demora. El préstamo sigue devengando el interés remuneratorio cuando el prestatario incurre en mora
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- En las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.
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- En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante...
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