STSJ Navarra 72/2019, 29 de Marzo de 2019
| Ponente | RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ |
| ECLI | ES:TSJNA:2019:256 |
| Número de Recurso | 58/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 72/2019 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000072/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ
MAGISTRADOS,
-
ANTONIO SANCHEZ IBAÑEZ
Dª ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN
En Pamplona/Iruña, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº 58/2019 contra la Sentencia nº 234/2018 de fecha 20-12-2018 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado nº 59/2018, y siendo partes como apelante D. Eloy, representado por el Procurador de los Tribunales D. José María Ayala Leoz y defendido por el Letrado D. José Javier Echeverría Barbarin, y como apelada LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
El día 20 de diciembre de 2018 se dictó la Sentencia nº 234/2018 por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 1 de los de Pamplona en el Procedimiento Abreviado nº 59/2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Ayala Leoz, en nombre y representación de don Eloy, contra la resolución de fecha 26 de diciembre de 2017, dictada por la Delegación del Gobierno en Navarra, por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante cinco años, solicitando en el suplico sentencia por la que se imponga la multa mínima de 501 €. Todo ello sin hacer imposición en cuanto al pago de las costas procesales "
Por la parte demandante se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.
La parte apelada-demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 29 de marzo de 2019.
Es ponente la Iltma. Sra. DÑA. RAQUEL H. REYES MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.
La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto por el demandante contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de 26 de diciembre de 2017 por la que se acordó la expulsión del recurrente, con prohibición de entrada en territorio nacional por un plazo de cinco años, extensiva a todos los países incluidos en el Convenio de Schengen, por la comisión de una infracción grave tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería .
La Juez a quo considera que es conforme al Ordenamiento Jurídico la resolución de expulsión, una vez acreditada la infracción del demandante consistente en la estancia irregular en nuestro país, unido a los múltiples antecedentes penales en el plazo de un año, lo que evidencia un total desafecto hacia el ordenamiento jurídico en el espacio de un año desde su entrada en España. Destaca que a partir de la STJUE de 23 de abril de 2015 es procedente la expulsión del demandante y no la imposición de multa y en este caso no concurren las circunstancias del artículo cinco de la directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, porque no queda acreditado que el hijo tenga la nacionalidad española y tampoco que exista una vida familiar, un arraigo suficiente dado que ni siquiera tiene domicilio conocido ni medios lícitos de vida y se ha probado de alguna forma que tenga relación con la madre de su hijo y con éste, careciendo de arraigo social y laboral existe prueba que demuestre que la expulsión sea susceptible de incidir negativamente en alguno de los valores del art. 6 de la Directiva 2208/115, ya que el actor no ha ostentado permiso alguno, No se conoce cuando ha entrado en España, ni cuento tiempo lleva residiendo en nuestro país, ni su sustento legal ni arraigo social o familiar en España.
La parte apelante impugna la sentencia, por infracción del principio de proporcionalidad en cuanto a la imposición de la sanción, porque el apelante tiene un hijo de corta edad, cuya nacionalidad será la española.
No estando decidida de forma clara y definitiva la aplicación directa a todos los supuestos de la STJUE de 23 de abril de 2015, y no concurriendo ninguna circunstancia negativa en el recurrente, en este momento, una vez superado su estado la necesidad inicial, constando acreditado su arraigo personal y familiar, es claro que la sanción procedente es la de multa.
Los delitos cometidos, lo fueron por necesidad personal y la imposibilidad administrativa de obtener ingresos de manera legal. En juicio aportó el libro de familia que acredita el nacimiento de su hijo Gabino el NUM000 de 2018, cuya madre es Dª Raimunda, de nacionalidad colombiana; habiendo renunciado a la nacionalidad sanguínea del hijo con la clara voluntad de sus progenitores de que el menor obtenga la española, en atención a su lugar de nacimiento. Todo ello acredita el arraigo social y familiar en España y respecto al arraigo laboral, el demandante a pesar de su situación irregular, ha logrado formar una familia, que subsiste gracias a su aportación económica irregular.
El Sr. Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso alegando que está debidamente motivada la resolución, está acreditada la infracción y proporcionada la sanción. Aduce además la aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 23 de abril de 2015 y las SSTS de 12-06-2018 y 04-12-2018, así como la sentencia de esta Sala Nº 265/2017, de 1 de junio . Por ello debe ser desestimado el recurso de apelación.
Sobre la alegada vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción y la aplicación de la STJUE de 23 de abril de 2015.
Para dar adecuada respuesta al motivo de apelación articulado, cabe destacar que esta Sala ha señalado reiteradamente que en estos casos es aplicable la STJUE de 23 de abril de 2015, en la que el Tribunal de Justicia, respecto a la sanción de multa o de expulsión en supuestos de estancia irregular, ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE. En esa sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a instancia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha aclarado si la Ley española de extranjería era conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
El TJUE ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE. Esa sentencia establece que " 31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.
32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del
mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado
31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Gabino se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.
...
37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
...
39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).
40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11, EU:C:2011:807, apartado 39).
41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de...
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