STSJ Navarra 284/2019, 6 de Noviembre de 2019
| Ponente | ANA BENITA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN |
| ECLI | ES:TSJNA:2019:789 |
| Número de Recurso | 341/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 284/2019 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000284/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTA,
DÑA. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO
MAGISTRADOS,
-
ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ
DÑA. ANA IRURITA DÍEZ DE ULZURRUN
En Pamplona, a seis de noviembre de Dos Mil Diecinueve.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº 341 /2019 contra la Sentencia nº 144/2019, de 14 de junio, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 22/2019, y siendo partes como apelante D. Juan Antonio, representado por la procuradora Sra. González y defendido por el letrado Sr. Heras, y como apelado la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho .
La Sentencia nº 144/2019, de 14 de junio, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 22/2019 en su fallo disponía: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Juan Antonio contra la Resolución de la Delegada de Gobierno en Navarra de fecha de 15 de noviembre de 2018 por la cual se acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente y prohibición de entrada por un período de 5 años, declarando la misma conforme a derecho.
No se hace expresa imposición de las costas a ninguna de las partes".
Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.
La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 5 de noviembre de 2019.
Es ponente la ILMA. SRA. DOÑA ANA IRURITA DÍEZ DE ULZURRUN, quien expresa el parecer de la Sala.
Sobre la Sentencia apelada y el acto administrativo impugnado.
Se combate en este grado de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 2 144/2019, de 14 de junio, que desestima el recurso de apelación interpuesto contra Resolución de 15 de noviembre de 2018 de la Delegación del Gobierno en Navarra por la que se acuerda la sanción de expulsión por cinco años del art.
53.1.a) de la LOEX.
La juez a quo considera que siendo que a la luz de la doctrina sentada por la STUE de 23 de abril de 2015, la sanción en este caso procedente es la de expulsión, salvo que se dé alguno de los supuestos excepcionales del art. 6 de la Directiva 2008/115, que no concurren en este caso, lo que le lleva a desestimar la demanda.
Se basa la apelación en que la sentencia no hace mención a la circunstancia alegada por el actor en el escrito de demanda de que es padre de dos hijos menores de edad nacidos en España, ostentando el mayor de ellos nacionalidad española, de manera que no se atiende al interés superior previsto en el art. 5 de la citada Directiva relativo al interés de los menores y en particular del nacional español, ya que el recurrente si bien no convive con ellos ostenta derecho de visitas y comunicación y abona su pensión de alimentos.
Se opone la Abogacía del Estado al considerar que siendo que tiene singular importancia el tener un hijo de nacionalidad española, es preciso para evitar la expulsión que el conjunto de derechos y deberes que integra la relación, la "función parental", es real y efectiva y lo ha de acreditar el interesado (carga de la prueba art. 217 LEC), cosa que no ocurre aquí.
De los antecedentes del caso.
Al recurrente le constan condena por conducción de vehículo a motor bajo la influencia del alcohol y condena por impago de pensiones impuesta por el Juzgado de lo penal nº 5 de DIRECCION000 el 31 de mayo de 2017.
Así mismo no le consta intento de regularización de su situación, ni se sabe cuándo ni cómo entró en España. No convive con sus hijos menores de edad que en virtud del convenio regulador del divorcio, residen en Madrid con su madre.
Sobre la alegada vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción y la aplicación de la STJUE de 23 de abril de 2015. Doctrina de la Sala.
La sentencia 72/2019 de 29 de marzo de esta Sala o, Roj: STSJ NA 256/2019 - ECLI:ES:TSJNA:2019:256 razona:
"SEGUNDO.- Para dar adecuada respuesta al motivo de apelación articulado, cabe destacar que esta Sala ha señalado reiteradamente que en estos casos es aplicable la STJUE de 23 de abril de 2015, en la que el Tribunal de Justicia, respecto a la sanción de multa o de expulsión en supuestos de estancia irregular, ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE. En esa sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a instancia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha aclarado si la Ley española de extranjería era conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
El TJUE ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE. Esa sentencia establece que "31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.
32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado
31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Carlos se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.
...
37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al
acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.
...
39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).
40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11, EU:C:2011:807, apartado 39).
41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. ".
Así pues, es clara la improcedencia de aplicar la sanción de multa por contravenir nuestra LOEX una Directiva comunitaria, que posee efecto directo y primacía, no pudiendo ya la Administración imponer la sanción de multa, sino la de expulsión al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.
Conforme al artículo 6 de la misma Directiva, titulado "Decisión de retorno":
"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.
-
A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado...
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