SAP Guadalajara 64/2019, 1 de Marzo de 2019
| Ponente | JESUS GOMEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APGU:2019:125 |
| Número de Recurso | 312/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 64/2019 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00064/2019
AUDIENCIA PROVICIAL DE GUADALAJARA
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: SA
N.I.G. 19130 42 1 2017 0006952
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000312 /2018 -s
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001429 /2017
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: MARTA MARTINEZ GUTIERREZ
Abogado: LUIS CARNICERO BECKER
Recurrido: Damaso, Lourdes
Procurador: MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE, MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE
Abogado: MARIA PATRICIA GABEIRAS VAZQUEZ, MARIA PATRICIA GABEIRAS VAZQUEZ
SENTENCIA nº 64/2019
Magistrados Iltmos. Sres.:
D. Juan Manuel Sánchez Purificación
D. Ricardo Gallego Córcoles
D. Jesús Gómez Sánchez
En Guadalajara, a 1 de marzo de 2019
VISTOS en grado de apelación ante la AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA el Procedimiento Ordinario 1429/2017, procedente del Juzgado de Primera instancia nº 4 de Guadalajara, al que ha correspondido el Rollo nº 312/18, en los que es parte apelante BANKINTER S.A., representada por la Procuradora de los tribunales
Dña. Marta Martínez Gutiérrez y bajo la dirección letrada de D. Luis Carnicero Becker, y es parte apelada D. Damaso y DÑA. Lourdes, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa López Manrique y bajo la dirección letrada de Dña. Patricia Gabeiras Vázquez, en ejercicio de acción de nulidad de cláusulas multidivisas.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Gómez Sánchez
En fecha 11 de mayo de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Guadalajara, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
" Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Dña. María Teresa López Manrique en representación de D. Damaso y Dña. Lourdes frente a BANKINTER, S.A., y en consecuencia realizo los siguientes pronunciamientos:
A.- Declaro la NULIDAD del clausulado multidivisa correspondiente al contrato de préstamo hipotecario de 20 de junio de 2008 objeto de autos, declarando la subsistencia del contrato como si el mismo hubiese sido otorgado en euros y que la cantidad adeudada es CIENTO ONCE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS Y CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (111.364, 43 €) sin perjuicio de ulteriores cálculos o cuotas, con arreglo a lo solicitado en la demanda y expuesto en esta resolución.
B.- Condeno a la demandada BANKINTER a reintegrar a los demandantes la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL CIENTO CUATRO EUROS Y TRECE CÉNTIMOS (36.104,13€) que estiman como el exceso que han abonado consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa declarado nulo, sin perjuicio de los incrementos con gastos, comisiones u otros conceptos que sean consecuencia de la aplicación de las cláusulas cuya nulidad se pretende, con los intereses correspondientes desde la fecha de cada cargo.
Todo ello con expresa condena a la demandada al pago de las costas procesales causadas".
La entidad BANKINTER, S.A. interpuso recurso de apelación contra la sentencia. Se confirió traslado al Sr. Damaso y a la Sra. Lourdes, que presentaron oposición al recurso de apelación. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Los magistrados de la Audiencia Provincial acordaron abstenerse del conocimiento del recurso de apelación, por lo que se acordó conferir las actuaciones a los magistrados a loa que correspondía la sustitución. Se designó al ponente, dictándose posteriormente auto de admisión de prueba pericial. Se señaló día para la deliberación y fallo.
Se ha llevado a efecto la deliberación y fallo y en el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, dictándose la presente sentencia en plazo.
Antecedentes . El Sr. Damaso y la Sra. Lourdes interpusieron una demanda de juicio ordinario en la que solicitaron la declaración de nulidad del acuerdo referido a divisas insertado en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad BANKINTER SA. De forma subsidiaria solicitaron la resolución del contrato y la declaración de responsabilidad. En la demanda se alegaba la infracción de normas imperativas y de la normativa de protección de consumidores. Los demandantes ejercitaron en la demanda una acción de nulidad por falta de transparencia y abusividad de la cláusula multidivisa.
La entidad BANKINTER SA se opuso a la demanda indicando que no se vulneró la normativa legal y que se prestó a los actores una información adecuada. También señaló en la contestación que el clausulado es lícito y transparente, pero que en el supuesto de que se considerara que se hubiera producido una falta de transparencia no habría abusividad al no haberse generado ningún desequilibrio. La demandada también negó haber ocasionado un perjuicio a los actores.
Después de los trámites correspondientes, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Guadalajara dictó Sentencia de 11 de mayo de 2008 estimatoria de la demanda, por lo que declaró la nulidad del clausulado multidivisa.
Alegaciones del recurso de apelación y del escrito de oposición . La entidad BANKINTER SA ha formulado recurso de apelación en el que indica que la sentencia de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, porque se ha transcrito la STS de 15 de noviembre de 2017, que no guarda relación con el supuesto del procedimiento. En el recurso se establece que de la documental aportada y de la testifical de la empleada de la demandada ha quedado acreditado que los actores eran conscientes de que el préstamo
se amortizaba en divisa extranjera y del alcance que representaba el tipo de cambio entre el euro y la divisa. La demandada sostiene que existió una información precontractual y que se explicaron los riesgos del tipo de cambio. Se niega por la entidad bancaria que el contrato litigioso sea un producto de inversión sometido a la Ley del Mercado de Valores y alega que no ha prestado a los demandantes un servicio de inversión o asesoramiento. En el recurso se analizan las diferencias del supuesto planteado con la demanda y el de la STS de 15 de noviembre de 2017 . La entidad demandada sostiene que concurre el requisito de transparencia y se ha producido un equilibrio contractual, por lo que no es posible apreciar la abusividad al no ser condiciones generales de la contratación. En el recurso se indica que se negociaron las cláusulas relativas al importe del préstamo, al plazo de devolución, al tipo de interés y las comisiones. También alega la demandada-apelante que los demandantes habían concertado una hipoteca convencional en euros con otra entidad, pero que decidieron sustituirla por una hipoteca multidivisa en yenes. La apelante afirma que la empleada explicó el préstamo multidivisa y que las cláusulas del mismo son transparentes, porque se establece el capital en yenes, el plazo de amortización, el tipo de referencia y la posibilidad del cambio de divisa. Se alega la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento al haber transcurrido cuatro años. En el recurso se indica que los actores acudieron a la sucursal para solicitar un préstamo multidivisa y que son funcionarios del Ministerio de Justicia, por lo que conocen las vicisitudes en la contratación de productos bancarios y su alta litigiosidad.
El Sr. Damaso y la Sra. Lourdes se han opuesto al recurso de apelación y afirman que en la sentencia apelada se ha declarado la nulidad por falta de transparencia y abusividad del clausulado multidivisa. Sostienen que son consumidores que pretendían financiar la adquisición de su vivienda y que no sospecharon que el aumento del valor de la divisa podría suponer el aumento del capital pendiente de pago. En el recurso se indica que se entregaron euros y no yenes y que de la documental aportada no se podía comprender los riesgos. Los apelados alegan que la declaración de la testigo ha acreditado la ausencia de información precontractual. En el escrito de oposición se indica que el préstamo multidivisa es un producto complejo que se limita a indexar el importe prestado en moneda nacional a una divisa, por lo que al ser un préstamo que contiene un derivado financiero la entidad demandada ha incumplido la LMV. Los apelados afirman que las cláusulas que regulan el clausulado multidivisa son condiciones generales de la contratación. También indican que los documentos aportados no demuestran que se prestara información y que la empleada de la demandada afirmó que no tenía conocimientos en materia de divisas y que no facilitó información adecuada. Los demandantes señalan que según el informe pericial existía desde el inicio un desequilibrio a la vista de las previsiones del mercado. Se niega en el escrito de oposición que la acción se encuentre caducada.
Naturaleza jurídica del préstamo en divisas . La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2018, referida a los préstamos multidivisas, establece que En nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, y 608/2017, de 15 de noviembre, hemos explicado por qué los riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Dijimos en esas sentencias:
"Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de...
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