SAP Asturias 308/2019, 22 de Abril de 2019
| Ponente | MIGUEL JUAN COVIAN REGALES |
| ECLI | ES:APO:2019:1328 |
| Número de Recurso | 1172/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 308/2019 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00308/2019
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: JCG
N.I.G. 33044 42 1 2018 0000614
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001172 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000268 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A
Procurador: ANA TARTIERE LORENZO
Abogado: ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF
Recurrido: Ángel, Victoria
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA nº 308/19
RECURSO APELACION 1172/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
Oviedo, a veintidós de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 268 /2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1172 /2018, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER, S.A, representado por la Procuradora ANA TARTIERE LORENZO, asistido por el Abogado ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF, y como parte apelada Ángel y Victoria, representados por el Procurador JAVIER FRAILE MENA, asistidos por la Abogada NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 20 de abril de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "
"Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta, del contrato de préstamo hipotecario, formalizado entre las partes, relativa a los gastos a cargo de la parte actora. 2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que la elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo. 3.- Se condena a la entidad demandada al pago de 836,47 euros, importe que devengará los intereses legales desde el pago de cada factura y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC . Las costas se imponen a la parte demandada."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de abril de 2019.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.
La sentencia recaída en la instancia en el presente procedimiento, estimando la demanda, respecto a la escritura de préstamo hipotecario concertado entre las partes, declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta, relativa a los gastos, condenando a la demandada al abono de la cantidad de 836,47 euros, que se corresponden con los gastos de registro, notaría, gestión y tasación, más los intereses legales devengados desde la fecha de pago, con imposición de costas.
Recurre en apelación tal resolución la entidad demandada, respecto a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, condena al abono de los gastos generados por los conceptos expresados, en cuanto al devengo de intereses desde la fecha de pago, en cuanto a la fijación de la cuantía y, finalmente, en lo relativo a la imposición de costas. Motivos a que se opone la parte demandante, que interesa se confirme la sentencia recurrida.
Entrando a conocer entonces de la declaración de nulidad de la cláusula quinta, en el supuesto que nos ocupa, tal cláusula, incluida en la escritura pública formalizada por las partes de fecha 19 de noviembre de
1.999, transcrita literalmente en la demanda y a cuyo íntegro contenido nos remitimos, impone al prestatario de un modo generalizado todos los gastos.
Sentado lo que antecede, desde que por acuerdo de 25 de mayo de 2.017 la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial se dio competencia exclusiva pero no excluyente (acuerdo posterior determinó que también fuera excluyente) a determinados órganos judiciales para el conocimiento de litigios acerca de condiciones generales de la contratación incluidas en contratos de financiación con garantía inmobiliaria en los que el prestatario fuera una persona física, designando al Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo para el Principado de Asturias y las apelaciones frente a sus resoluciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Asturias, se ha ido estableciendo criterios determinados para afrontar estos litigios con apoyo esencial en las sentencias del tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015, de 15 de marzo de 2.018 y 23 de enero de 2.019 . Doctrina a la que nos remitimos, por estar citada la de la primera, extensamente, en la sentencia recurrida.
Ciertamente, con base en tal doctrina, en el concreto supuesto de autos, debe entenderse que la cláusula litigiosa de repercusión de gastos es una cláusula general predispuesta por la entidad financiera que no es objeto de negociación individual -no se practica prueba alguna que acredite la negociación de tal cláusula-
y en este sentido el carácter omnicomprensivo de la repercusión de gastos que contempla, abstractamente considerada y en su propia literalidad, justifica, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, la declaración de abusividad que se solicita y consiguiente expulsión del contrato.
Ahora bien, dicho esto, es preciso señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual, de forma que una vez expulsada la misma del contrato, el reintegro o no que se pretende de los gastos asumidos por el consumidor en su aplicación dependerá en cada caso de lo que establece el derecho positivo. Quiere decirse con ello que, en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida. Precisión esta que ya se contempla en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 2.018 y 23 de enero de 2.019, antes citadas.
Entrando a conocer entonces sobre la impugnación de la condena a abonar determinados gastos, es conveniente separar cada uno de los distintos gastos a los que se refiere la sentencia y que discute la impugnación de la mercantil demandada que también se detiene en cada uno de ellos. Asimismo, en cuanto al fondo de las cuestiones planteadas, hemos de estar a los criterios establecidos por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, en las sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero .
Así, en relación con los gastos de notaría, dice la primera de las resoluciones citadas: "9.- En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente:
"Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)".
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- Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de...
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