SAP Baleares 276/2019, 17 de Abril de 2019
| Ponente | MATEO LORENZO RAMON HOMAR |
| ECLI | ES:APIB:2019:910 |
| Número de Recurso | 70/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 276/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00276/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2018 0003835
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000070 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000558 /2018
Recurrente: BANCA MARCH SA
Procurador: MARIA CINTA GOMEZ PLASENCIA
Abogado: MIGUEL FERRER BERMUDEZ
Recurrido: Macarena, Pablo Jesús
Procurador: MARIA EULALIA ARBONA NIELL, MARIA EULALIA ARBONA NIELL
Abogado: MATEO CAÑELLAS VICH, MATEO CAÑELLAS VICH
S E N T E N C I A Nº 276
Ilmos. Sres.:
Presidente:
-
MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados.
-
SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a diecisiete de abril de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 558/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) número 70/2019, entre partes, de una como demandada apelante, BANCA MARCH SA, representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARIA CINTA GOMEZ PLASENCIA, y asistida por el Abogado D. MIGUEL FERRER BERMUDEZ; y de otra, como demandante apelada, Dª Macarena y D. Pablo Jesús, representada por el Procurador de los Tribunales, Dª MARIA EULALIA ARBONA NIELL y asistida por el Abogado
-
MATEO CAÑELLAS VICH.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.
Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de PALMA, en fecha 3 de octubre de 2018, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Pablo Jesús y Dª Macarena, con Procuradora Sra. Arbona Niell, frente a la entidad financiera BANCA MARCH S.A., con Procuradora Sra. Gómez Plasencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de comisiones de apertura y de reclamación de posiciones deudoras vencidas, cláusula de cálculo de intereses ordinarios conforme al año comercial (360 días) y de la cláusula suelo contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de marzo de 2000, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos y por aplicación de las clausulas declaradas nulas, en los términos acreditados en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro. Con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, Banca March SA, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 16 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,
La representación de los demandantes D. Pablo Jesús y Dª Macarena, -quienes, como prestatarios, en fecha 17.03.2.000, suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria, con la entidad Banca March SA-, reclaman la nulidad de las cláusulas suelo, de cálculo de intereses ordinarios conforme al año comercial, comisión de posiciones deudoras y de comisión de apertura por considerarlas abusivas, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, y en petición del reintegro de los gastos de aranceles notariales, aranceles registrales, y gestoría, así como de la comisión de apertura abonada. La demandada se allanó a la petición de nulidad de la cláusula suelo y sus consecuencias.
La sentencia de instancia considera abusivas dichas cláusulas, con imposición de costas a la parte demandada por estimación total de la demanda.
Dicha resolución es apelada únicamente por la representación de la entidad bancaria demandada, en petición de que se declare la validez de la cláusula de cálculo de intereses ordinarios conforme al año comercial. En consecuencia, quedan firmes por consentidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.
La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia.
No es objeto de controversia la circunstancia de que el demandante es un consumidor, y que las cláusulas del contrato son condiciones generales de contratación, redactadas e impuestas por la entidad demandada.
La cláusula 4.2 Amortización e intereses, en el apartado relativo al Tipo de interés ordinario, textualmente dice:
" Los intereses devengados por el préstamo, calculados con arreglo a los tipos indicados en los párrafos anteriores de este apartado, se devengarán día a día, tomándose como base un año de 360 días, calculándose el número de días naturales transcurridos en cada liquidación. La fórmula utilizada para el cálculo de dichos intereses será la siguiente: (Capital pendiente x nº de días x interés nominal en %) / 36.000 ".
En la demanda se alega que esta cláusula es nula por falta de transparencia, y se transcriben párrafos del auto de la Sección Tercera de esta Audiencia de 30 de noviembre de 2.017 .
La entidad demandada en su contestación alega que la cláusula no es abusiva, con cita y transcripción parcial del auto de la Sección Cuarta de esta Audiencia de 17 de enero de 2.017 . Asimismo, refiere que " la cláusula de cálculo del interés remuneratorio no toma la fórmula 365/360, sino el número de cuotas a pagar en un año, y en relación con los intereses de demora, liquidables día a día, se toma igualmente el año comercial de 360 días. No se aprecia, por tanto, que el criterio del año comercial (360 días) implique en el presente supuesto un perjuicio para el deudor."
La sentencia de instancia considera que dicha cláusula es abusiva, con cita y transcripción parcial del auto aludido en la demanda. de la Sección Tercera de esta Audiencia de 30 de noviembre de 2.017 .
Dicha resolución es apelada por la representación de la parte demandada en petición de que se declara la validez de la cláusula. Entre sus argumentos cabe reseñar:
" El uso del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el deudor. Una entidad puede optar de manera lícita por una base de cálculo de 360 días siempre y cuando mantenga la ficción al computar el tiempo efectivamente transcurrido. No en vano, el método 360/360 se halla muy extendido en los contratos de préstamo hipotecario. El perjuicio injustificado al consumidor se produciría cuando una entidad financiera utilizase la base 360 pero aplicase, a sensu contrario, el año natural para el cómputo de los días transcurridos, práctica que a lo largo de la vida de un préstamo hipotecario (modalidad en la que mayor relevancia adquiere la problemática aquí abordada) acarrearía un notable sobrecoste, de tal forma que el Banco de España, a través de su Servicio de Reclamaciones (página 111 de la Memoria del Servicio de Reclamaciones 2012), ha advertido reiteradamente que utilizar en nuestros días el método 365/360 puede resultar injustificado, remitiendo a los Juzgados competentes el pronunciamiento correspondiente ". Asimismo, alude a la sentencia de esta Sala de 24 de julio de 2.018 .
La representación de la parte demandada alega que esta cláusula es nula por falta de transparencia y no fue negociada individualmente, y reitera argumentos del auto de la Sección Tercera de esta Audiencia de 30 de noviembre de 2.017 .
La controversia de esta litis ha sido resuelta por esta Sala en su alegada sentencia de 24 de julio de 2.018, y lo esencial es determinar si nos encontramos ante una cláusula 365/360, o una cláusula 360/360.
En dicha sentencia se argumentó:
En cuanto a la cláusula de redondeo al año natural, fórmula 365/360, o 366/360 en años bisiestos, cabe reseñar:
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La razón originaria para el empleo de dicho dividendo, múltiplo del denominado año comercial en el sector bancario y financiero, -en vez de acudir a la duración del año natural-, se encontraba en la simplificación de muchos cálculos, lo que justificaba su uso. Con ello se homogeneizaba la duración de cada uno de los doce meses, haciéndolos todos iguales a 30 días, lo que suponía un total de 360 días al año. Además, este uso igualaba el cálculo de intereses diarios, con el mensual y el anual. En la actualidad el empleo de dicha fórmula como uso de comercio carece de sentido al aplicarse sistemas informáticos que facilitan dichos cálculos.
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Este tipo de cláusulas ha sido objeto de referencia en diversas Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, en los años 2.009, 2.012 y 2.015. Así en el primero de ellos se indica: "(...) el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un "uso bancario", establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del del Código de Comercio . Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los...
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