ATS, 29 de Mayo de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:5934A |
| Número de Recurso | 4693/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/05/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4693/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: LTV/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 4693/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Orduña Moreno
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 29 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de D. Luis Manuel presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 4 de septiembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 470/2017 , dimanante del procedimiento sobre necesidad de asentimiento a la adopción n.º 702/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife.
Mediante diligencia de ordenación de 4 de octubre de 2018 se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora D. Sofía de las Nieves Hernández Morera, en nombre y representación de D. Luis Manuel ha enviado escrito a esta sala personándose en concepto de recurrente. El letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en representación y defensa de la Administración de su Comunidad envió escrito el 11 de octubre de 2018 personándose en concepto de recurrido. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 20 de marzo de 2019, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado por la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida dejó transcurrir el plazo concedido sin efectuar alegaciones según consta en diligencia de ordenación de 6 de mayo de 2019. El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 30 de abril de 2019, ha interesado la inadmisión del recurso de casación.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada en un procedimiento para determinar la necesidad del asentimiento en la adopción.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , por interés casacional, por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y se estructura en cinco motivos. En el motivo primero, se alega que la sentencia recurrida no tiene en cuenta el cambio de circunstancias del recurrente, producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración de desamparo del menor, ni los esfuerzos que ha hecho para recuperar a su hija, ni los obstáculos que ha puesto la Administración para ello, limitando la valoración de las circunstancias al momento de la declaración de desamparo, contradiciendo así la doctrina sentada en STS n.º 565/2009 de 31 de julio . Añade que la resolución recurrida se opone a sentencias de las Audiencias Provinciales que reconocen una relevancia preponderante a la evolución positiva de los padres posterior a la declaración de desamparo como la SSAP Sevilla, Sección 6.ª de 12 de junio de 2000 , Sección 2.ª de 6 de octubre de 2015 , SAP Valencia, Sección 10.ª de 29 de noviembre de 2002 , SAP Castellón, Sección 2.ª, de 25 de noviembre de 2008 , SAP León, Sección 1.ª, 30 de enero de 2008 , SAP Toledo, Sección 1.ª, 9 de 21 de noviembre de 2006 . En el motivo segundo, sin citar expresamente como infringido precepto alguno, se alega que para determinar si el padre está o no incurso en causa de privación de la patria potestad debe estarse a las circunstancias del caso concreto y en el presente caso en dicha valoración la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta si la privación paterna de la patria potestad contraviene al interés del menor, máxime cuando en el presente caso ya no concurren las causas para tal privación según las circunstancias concurrentes. Cita las SSTS n.º 43/2012 de 10 de febrero y 183/1998 de 5 de marzo . Argumenta que la prueba practicada evidencia que el recurrente ha dejado de estar incurso en causa de privación de la patria potestad, incurriendo la sentencia recurrida en error en la valoración de la prueba al no apreciarlo así. En el motivo tercero se alega la infracción de los arts. 154 , 156 , 170 , 172 y 177.2.2º LEC ya que, según aduce, con carácter previo a la declaración provisional de desamparo la entidad pública no se molestó en verificar cuál era la situación del recurrente o si este podía hacerse cargo de la menor, habiéndolo mantenido al margen de la tramitación del expediente administrativo. Insiste en que el recurrente ha regularizado su situación personal en España, tiene permiso de residencia y trabajo, disfruta de una vivienda y trabajo para poder hacerse cargo de la menor, sin que se haya tenido en cuenta este cambio de circunstancias, limitándose a valorar la situación existente en el momento de dictar la resolución administrativa, lo que contradice la doctrina de esta Sala referida en la STS de 31 de julio de 2009 y en STS de 10 de febrero de 2012 ya que el padre ha sido privado de la patria potestad obviando que si no ha cumplido con los deberes inherentes a la misma fue porque no pudo tener contacto con la hija al existir una prohibición de aproximarse a la madre y luego, por la actitud obstaculizadora de la Administración que optó por obviar al padre durante la tramitación del expediente y suspenderle las visitas. Cita sobre la privación de la patria potestad y su carácter excepcional las SSTS de 6 de junio de 1996 , 18 de octubre de 1996 y 10 de noviembre de 2005 , así como las SSAP de Madrid de 30 de mayo de 2008 y 12 de febrero de 2003 . En el motivo cuarto se denuncia la infracción del art. 161 CC y del art. 9 de la Convención de Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas que proclama el interés del niño a ser educado por sus padres naturales, insistiendo en que la Administración está obstaculizando la reintegración con el padre biológico, suprimiendo sin motivo las visitas, creando el contexto idóneo para justificar una futura adopción en lugar de trabajar para mantener los lazos entre padre e hija. En el motivo quinto se alega la vulneración del art. 9 de la Convención de Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en cuanto al derecho del niño a no ser separado de sus padres contra la voluntad de los mismos, salvo en supuestos muy graves, que no es el caso, pues no se ha acreditado que el padre no pueda desempeñar su rol paterno limitándose la Dirección General a referirse al hecho de que la menor se encuentra integrada en su familia preadoptiva negando una posible reintegración en la familia biológica.
Formulado el recurso en tales términos cabe decir que el mismo ha de ser inadmitido por no ser recurrible en casación la sentencia impugnada por el demandante, dictada en apelación en un procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción seguido bajo el régimen de la LEC tras su reforma por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (en adelante Ley 26/2015) y encontrándose ya vigente la Ley 15/2915, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (en adelante LJV), de acuerdo con lo establecido en el reciente auto de Pleno de esta sala de 22 de enero de 2018, en el recurso 1409/2017 , en el que se recoge:
"[...]SEGUNDO.- El auto de Pleno de esta sala de 5 de octubre de 2016 (recurso n.º 1307/2016 ) reiteró el criterio jurisprudencial constante de que en el régimen anterior a las reformas del año 2015 no cabía recurso de casación ni extraordinario por infracción procesal contra las sentencias de apelación dictadas en estos procedimientos, pero expresamente declaró que su decisión no prejuzgaba "el acceso a la casación de los asuntos sobre esta misma materia iniciados y tramitados con arreglo a las últimas modificaciones legislativas".
TERCERO.- Entrando a decidir, por tanto, si bajo el nuevo régimen legal cabe o no recurso de casación, procede mantener el mismo criterio negativo por las siguientes razones:
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) La exposición de motivos de la Ley 26/2015 destaca que la finalidad de la reforma del art. 781. LEC es la "agilización" del procedimiento, lo que en principio parece poco compatible con la posibilidad de recursos extraordinarios.
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) Conforme al art. 37 LJV y a la nueva redacción del art. 781 LEC , una vez presentada la demanda se dictará decreto declarando contencioso el expediente y acordando la tramitación de la demanda como "pieza separada" del procedimiento de adopción, de lo que resulta su carácter incidental.
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) Aunque la pieza separada finalice por sentencia, el expediente principal se resuelve mediante auto, resolución contra la que no caben los recursos extraordinarios.
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) Según el art. 19.4 LJV , "la resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquel, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción valoratoria.
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) Aunque es indudable la trascendencia de esta materia para el interés del menor, como subraya el Ministerio Fiscal, no debe olvidarse, por un lado, que el interés del menor también puede requerir una especial celeridad que excluya los recursos extraordinarios, cual sucede con las medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional, en las que solo cabe recurso de apelación ( art. 778 quinquies. 11 LEC ); y de otro, que en casos como el presente la demanda de la hoy recurrente vino precedida por la declaración de desamparo del menor confirmada judicialmente en un proceso que sí tenía acceso a la casación y en el que también fue parte demandante la hoy recurrente, sin necesidad de pronunciarse sobre la otra causa de inadmisión detectada por la Sala[...]".
De acuerdo con lo expuesto el presente recurso de casación incurre en causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.1.º LEC , y el recurso ha de ser inadmitido.
En consecuencia, la sentencia contra la que se interpuso el recurso tiene vedado su acceso a la casación, lo que determina la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el ordinal 1.º del art. 483.2 LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC , sin escrito de alegaciones de la parte la parte recurrida no procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Manuel contra la sentencia dictada, con fecha 4 de septiembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 470/2017 , dimanante de los autos de oposición a resolución administrativa en protección de menores n.º 702/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife , sin imposición de costas.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Con pérdida del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
