STS 66/2019, 27 de Mayo de 2019
| Ponente | JACOBO BARJA DE QUIROGA LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2019:1669 |
| Número de Recurso | 107/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Disciplinario Mil |
| Número de Resolución | 66/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
RECURSO CASACION CONTENCIOSO núm.: 107/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Sentencia núm. 66/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Angel Calderon Cerezo, presidente
D. Fernando Pignatelli Meca
Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia
D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez
D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez
En Madrid, a 27 de mayo de 2019.
Esta sala ha visto el recurso de casación contencioso número 201-107/2018, interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Marta Saint Aubín Alonso en la representación procesal que ostenta del recurrente guardia civil don Adriano , bajo la dirección letrada de don Alejandro Montero Fernández contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central de fecha 17 de julio de 2018, en el recurso contencioso-disciplinario militar preferente número 175/17 , por el que se desestima el recurso interpuesto por el hoy recurrente, imponiéndole la sanción de "pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones", como autor de una falta grave consistente en "la negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones profesionales" prevista en el artículo 8.33 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Comparecen ante esta Sala en calidad de recurridos Excmo. Sr. fiscal togado y el Ilmo. Sr. abogado del Estado en las representaciones que les son propias.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez.
Con fecha 1 de septiembre de 2017, el teniente general jefe del mando de operaciones territoriales de la Dirección General de la Guardia Civil, acordó la terminación del expediente disciplinario número NUM004 , seguido al guardia civil don Adriano por una falta grave, imponiéndole la sanción de "pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones".
Contra dicha resolución sancionadora el guardia civil don Adriano interpuso recurso de alzada ante el director general de la Guardia Civil del Ministerio del Interior que lo desestimó en todas sus partes y pretensiones, con fecha 30 de noviembre de 2017.
El hoy recurrente, guardia civil don Adriano , interpuso recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario ante el Tribunal Militar Central que se tramitó bajo el número CD 175/17, solicitando en dicha demanda la estimación del recurso y se deje sin efecto la resolución recurrida.
El Tribunal Militar Central poniendo término al mencionado recurso dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2018 , cuya declaración de hechos probados es la siguiente:
"A las 15.45 horas del día 2 de enero de 2017, el equipo de Policía Judicial de Calviá se encontraba en un levantamiento de cadáver en el apartamento situado en C/ DIRECCION000 número NUM001 , NUM002 NUM003 de la localidad de Costa de la Calma; encontrándose presente el médico forense, habían surgido dudas sobre que se tratara de una muerte violenta de índole homicida y no un suicidio; ordenando el Oficial la salida hacia el lugar de especialista del laboratorio de Criminalística para el esclarecimiento de lo sucedido.
El expedientado contactó vía telefónica con el Guardia Civil D. Justo perteneciente al puesto de Calviá, que se encontraba de servicio de seguridad ciudadana cubriendo la novedad antes reseñada. En la mencionada conversación se dan los pormenores del hallazgo del finado, entre otros, el dato de que el grifo de la bañera se encontraba inicialmente abierto y lo habían cerrado para evitar que se derramase el agua.
Así mismo comunicó la novedad al Sargento Leonardo , Jefe del Equipo Territorial de Policía Judicial de Calviá, quien le ordenó que acudiese al lugar comunicándole que el componente que se encontraba de guardia para esa tarde se incorporaría más tarde por estar en otro cometido.
El sancionado tenía servicio nombrado de 7:00 a 15:00 horas el día de los hechos, no teniendo nombrada guardia de localización esa tarde. La guardia de localización del equipo territorial de Policía judicial de la compañía de Calviá para esa tarde estaba nombrada para el Guardia Civil Marcelino .
El recurrente junto con el Guardia Civil Marcelino , y posteriormente, el médico forense, realizan Inspección Técnica Ocular del lugar de los hechos, llegando a la conclusión de que existen dudas sobre a manipulación de la escena y sobre si se trata de un suicidio o una muerte violenta por las siguientes circunstancias:
-Marcas en el cuello de un posible agarre para provocar asfixia, que luego se demostró no ser tal, debiéndose a la posición en que quedo el fallecido tras su muerte.
-Cadáver limpio y ausencia de sangre en el agua, posteriormente se determinó que ese extremo venía provocado por la pérdida de estanqueidad del tapón de la bañera unido a que el grifo estaba abierto.
Se hace necesario remarcar en este punto que el expedientado no había comunicado la circunstancia de que el grifo se encontraba inicialmente abierto ni al forense, ni al guardia Marcelino .
Las circunstancias reseñadas en el punto anterior fueron comunicadas posteriormente a la cadena de mando por parte del expedientado, derivando en la activación del Laboratorio de Criminalística de la Zona de la Comandancia de Islas Baleares.
El expedientado recibe llamada del Sargento Modesto , Jefe del Laboratorio de Criminalística de la Zona, y le pregunta sobre los pormenores de la escena. El expedientado tampoco le comunicó al Sargento la circunstancia de que el grifo se encontraba inicialmente abierto y que lo cerró una patrulla de seguridad ciudadana al llegar.
En el momento de presentarse en el lugar el Sargento Modesto , junto con el Guardia Civil Paulino , ambos pertenecientes al Laboratorio de Criminalística de la Zona, el expedientado y el Sargento conversan al objeto de transmitir los daos relevantes de la escena. Dicha conversación no fue del todo fluida, ya que pudo estar condicionada por las relaciones laborales anteriores entre el expedientado y el sargento dador del parte.
Se debe tener en cuenta que los hechos se producen el día 2 de enero, tan solo unos días después de la finalización de la comisión de servicio del Guardia Adriano en el Laboratorio de Criminalística, donde se encontraba bajo el mando del Sargento 1º Modesto , quien propuso que el ahora expedientado no renovase en la misma debido a algunos incidentes.
El intercambio de información consistió en una breve conversación entre el Guardia Adriano y el Sargento Modesto , donde el expedientado expone los pormenores de lo observado hasta el momento, omitiendo el dato de que el grifo estaba abierto. Seguidamente el encartado ofrece visualizar las fotos que tomado al sargento, quien declina verlas, motivado por el sentido común de que ya se encontraba en el lugar y lo vería por sus propios ojos.
Revelado finalmente, por parte del expedientado, el dato de que el grifo se encontraba inicialmente abierto, contestando así la pregunta formulada por el Sargento Modesto , éste bajó nuevamente a la escena donde se terminó por concluir que se trataba de un suicidio y no de una muerte violenta. El dato en cuestión resultó decisivo para tomar tal decisión, puesto que explicaba la ausencia de sangre en el agua y en el cuerpo del finado."
Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:
"Que debemos desestimar y desestimamos , el recurso contencioso-disciplinario militar preferente número 175/17DF, interpuesto por el Guardia Civil DON Adriano contra la resolución del Excmo. Sr. Teniente General jefe de Operaciones de la Guardia Civil del País Vasco de 1 de septiembre de 2017, por la que se acuerda adoptar la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión en funciones como autor de la falta grave de "negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones profesionales" prevista en el artículo 8.33 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de régimen disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC )."
Notificada en forma la anterior sentencia, la procuradora de los Tribunales doña Marta Saint Aubín Alonso, en nombre y representación del guardia civil don Adriano , mediante escrito presentado en el Tribunal Militar Central el 15 de octubre de 2018, anunció su intención de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia, lo que se tuvo por preparado en auto dictado por dicho Tribunal con fecha 24 de octubre de 2018, procediéndose a su notificación a las partes personadas a las que emplaza para que comparezcan ante esta Sala en el plazo improrrogable de treinta días y ordenando al propio tiempo la remisión de los autos originales.
Personadas las partes, por providencia de fecha 6 de febrero de 2019, a los efectos previstos en los artículos 90 y siguientes de la LJCA , pasan las actuaciones a la Sección de Admisión de esta Sala, dictando auto de admisión con fecha 13 de febrero de 2019 por interés casacional.
Notificado el mencionado auto la procuradora doña Marta Saint Aubín Alonso, en la representación indicada, mediante escrito presentado en el registro general de este Tribunal Supremo el día 15 de febrero de 2019, formalizó el anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:
Primero.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por equivocada valoración de la prueba y del derecho de defensa ( art. 24.1 y 2 de la Constitución Española ).
Segundo.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación ( art. 24.1 de la CE ) en conexión con el principio de tipicidad reconocido en el art. 25.1 de la Constitución Española y con el de proporcionalidad.
De la demanda se dio traslado Ilmo. Sr. abogado del Estado y al Excmo. Sr. fiscal togado, que mediante escritos de fecha 12 de marzo de 2019 y 26 de abril de 2019, respectivamente, y dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, solicitan se dicte sentencia por la que se desestime el recurso confirmando la sentencia recurrida, al ser la misma conforme a Derecho.
Admitido y concluso el presente recurso, y no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni considerándolo necesario la Sala, por providencia de fecha 7 de mayo de 2019, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de mayo de 2019 a las 12:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.
La presente sentencia ha sido dictada por el Ponente con fecha 23 de mayo de 2019.
La procuradora de los Tribunales doña Marta Saint Aubín Alonso en nombre y representación del guardia civil don Adriano interpone recurso de casación contra la sentencia núm. 155/2018 de 17 de julio de 2018 dictada por el Tribunal Militar Central con base en las siguientes alegaciones: 1) por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho de defensa y por equivocada valoración de la prueba; y, 2) por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en conexión con el principio de tipicidad y con el de proporcionalidad.
En la primera alegación el recurrente considera lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva concretándolo en que no se celebró la prueba testifical de la declaración del médico forense.
La alegación no puede prosperar y debe ser desestimada.
La citada prueba fue admitida mediante resolución de fecha 27 de julio de 2017 (folio 238), en la que ya se expresa claramente que es "el encartado el encargado de comunicar con el testigo propuesto al objeto de acudir el día y la hora señalados. Se le comunica que la declaración del testigo lo es a instancia de la parte, no existiendo ninguna obligación de comparecencia sobre el mismo". Sobre el hecho de que sea el encartado el encargado de comunicar al testigo el día y la hora de la comparecencia, no es algo que afecte a su derecho de defensa, sino que se trata de una carga procesal admisible que no perjudica ni limita su derecho. A ello ha de añadirse que llegado el día señalado no compareció ni el encartado ni el testigo (folio 242), y no habiéndose solicitado el aplazamiento de la indicada prueba, el instructor ordena la continuidad de las actuaciones. En definitiva, no cabe sostener que se le ha afectado su derecho de defensa por la no práctica de la prueba, cuando -aun fuera de plazo- se admitió y señaló fecha para su práctica, a la que no compareció (ni el encartado ni el testigo) y no pidió un aplazamiento para su práctica en otra fecha. Sobre el ahora recurrente recaía la carga procesal relativa a la prueba admitida y nada hizo al respecto, ni siquiera solicitó un aplazamiento, por lo que su derecho de defensa -como dijimos- fue cumplidamente respetado.
la segunda alegación del recurrente se centra en considerar infringido los principios de tipicidad y de proporcionalidad.
Estima el recurrente que "la obligación incumplida no goza de la entidad por sí misma para poder considerarla de índole grave", por lo que, sin perjuicio de pretender la nulidad de la sanción, subsidiariamente considera que el comportamiento del recurrente "debe incardinarse (..) en la falta leve tipificada en el art. 9.3 C.E .", y, por ello, afirma la vulneración del principio de proporcionalidad.
La alegación no puede prosperar y ha de ser desestimada.
La imputación al recurrente se contrae al incumplimiento de la diligencia más elemental en relación con su obligación de poner en conocimiento del personal de la inspección ocular de aquellos datos relevantes y, por ello, de interés relativos a la investigación que se estaba llevando a cabo y, al respecto, la información relativa a que el grifo de agua estaba abierto y que fue cerrado por una patrulla de seguridad ciudadana que se desplazó inicialmente al lugar de los hechos, era un dato de extrema importancia a la hora de determinar si se trataba de un suicidio o de un homicidio. Sin embargo, a pesar de conocer ese dato, no lo comunicó.
En el presente caso, se trata del incumplimiento de una obligación profesional, pues como señala la sentencia recurrida, esta obligación se encuentra recogida "en la Guía de Procedimiento Técnico de la Policía Judicial para la inspección técnica ocular que en su apartado 6.5 dispone que "el responsable de la inspección Tecno ocular (director de escena) ... facilitará toda la información de todo lo observado al responsable de la investigación, que a su vez le suministrara todos los datos existentes en la investigación al objeto de que pueda hacer una valoración más efectiva y correcta en la interpretación del escenario y la búsqueda de indicios, solicitando al investigador las gestiones necesarias para la práctica de determinadas diligencias ..."". Y el incumplimiento constituye una negligencia grave, pues para calificar la imprudencia debe acudirse a la naturaleza del deber incumplido y al baremo medio que de la diligencia con la que debe cumplirse y en el presente caso tratándose de una obligación profesional y, como relata la sentencia recurrida, de un Guardia Civil con experiencia en su especialidad en posesión del curso de policía judicial y el de criminalística, debió considerar la importancia que tenía el hecho de que el grifo estuviera abierto y fuera cerrado con posterioridad al hecho, así como la importancia de comunicar el dato con todos los detalles necesarios para una adecuada deducción de lo que había sucedido. Su falta de cuidado al omitir el indicado dato revela una conducta negligente, que ha de considerarse por las razones indicadas grave.
La queja relativa a la vulneración de la proporcionalidad la anuda el recurrente a la consideración de que el hecho no debe considerarse como una negligencia grave, sino que en todo caso procedería una sanción por falta leve. Pero, al no prosperar tal pretensión y estimarse que la negligencia es grave, la queja sobre la vulneración de la proporcionalidad decae; además se le ha impuesto la sanción de menor intensidad dentro de las que pueden imponerse por una falta grave, pues se le impuso la de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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Desestimar el recurso de casación número 201-107/2018, interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Marta Saint Aubín Alonso, en nombre y representación procesal que ostenta del recurrente guardia civil don Adriano contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central número 155/2018, de 17 de julio , sentencia que confirmamos íntegramente.
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Declarar las costas de oficio.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Angel Calderon Cerezo
Fernando Pignatelli Meca Clara Martinez de Careaga y Garcia
Francisco Javier de Mendoza Fernandez Jacobo Barja de Quiroga Lopez
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