SAP Madrid 359/2019, 22 de Marzo de 2019
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL |
| ECLI | ES:APM:2019:4123 |
| Número de Recurso | 577/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 359/2019 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0055800
Recurso de Apelación 577/2017 Negociado 3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 322/2016
APELANTE: BANKINTER SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
APELADO: ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU
SENTENCIA Nº 359/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 322/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid a instancia de BANKINTER SA apelante -demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y defendido por el/la Letrado: D. JUAN AGUADO DOMINGO contra ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE SERVICIOS GENERALES apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU y defendido por el/la Letrado D. JUAN JOSE ORTEGA GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/06/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/06/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente:
"Estimando la demanda formulada por el Procurador Francisco Javier Blasco
Mateu, en nombre y representación de la Asociación de Consumidores y Usuarios de
Servicios Generales (AUGE) en representación de su asociado Pedro Jesús
frente a Bankinter SA:
declaro la nulidad parcial de la escritura de préstamo en divisas con
garantía hipotecaria otorgada por Bankinter SA a favor de Pedro Jesús en fecha 12
La autenticidad de este documento se puede comprobar en www.madrid.org/cove
mediante el siguiente código seguro de verificación: NUM000
Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid - Procedimiento Ordinario 322/2016 18 de 19
de agosto de 2008 ante el notario de Madrid Jesús Mª Ortega Fernández por un capital de
92.300 euros por su contravalor en divisas convertibles en España, en cuanto a los
contenidos relativos a la opción multidivisa, (Clausula Financiera Tercera, apartado D)
Opción cambio de Moneda y comunicaciones ) subsistiendo los restantes, de forma que el
préstamo quede referenciado a euros y el tipo de interés al EURIBOR mas el diferencial
pactado;
condeno a la entidad demandada proceder a recalcular el préstamo como
si hubiera sido desde su inicio referenciado a euros y el tipo de interés al EURIBOR, con los
intereses legales a favor de una u otra parte, según las cuotas resultantes sean inferiores o
superiores a la suma que hubiese correspondido en euros y a entregar a la parte actora el
exceso de las cuotas pagadas por principal e intereses o a elección de la actora, proceder a
su amortización del préstamo.
condeno a la parte demandada en las costas del procedimiento."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
La representación procesal de la Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales, actuando en defensa e interés de su asociado D. Pedro Jesús, formuló demanda en la que solicitaba la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario "multidivisa" suscrito con Bankinter, S.A., el 12 de agosto de 2008 en los contenidos relativos a la opción multidivisa, por error en el consentimiento y por ser una condición general de la contratación que no reúne el requisito de transparencia; declarando que el capital pendiente de amortizar es el resultante de disminuir al principal prestado de 92.300 euros la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses calculada en euros y aplicando el tipo de interés y diferencial pactados, recalculando las cuotas pendientes de amortizar también en euros.
La sentencia de instancia, después de acoger la viabilidad de la nulidad parcial, desestimar la caducidad de la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento y exponer la jurisprudencia vigente en esta materia en el momento de dictarse; estima la demanda al concluir, a modo de síntesis, que no se facilitó al prestatario la información necesaria sobre los riesgos del préstamo multidivisa.
Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de Bankinter, S.A., interponiendo recurso de apelación en el que, en sucesivos motivos, reitera la inviabilidad de la nulidad parcial, la caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, para seguidamente insistir en que el préstamo hipotecario multidivisa no es un producto de inversión por lo que no se pudo infringir la Ley de Mercado de Valores, ni se han incumplido las exigencias aplicables en la comercialización y contratación del préstamo, respetando la normativa aplicable al ser sus estipulaciones claras y de las que fue consciente, teniendo conocimiento y asumiendo el riesgo del cambio de moneda. Omitiendo que fue el demandante quién interesó la contratación de ese préstamo multidivisa.
Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandante interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.
Antes de adentrarnos en el análisis de las acciones ejercitadas procede concretar, con la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, luego reiterada por sus sentencias 599/2018 y 669/2018, de 15 y 26 de noviembre, respectivamente; la naturaleza del préstamo hipotecario en divisas que, a su vez, servirán para depurar y matizar el propio contenido del recurso de apelación.
Resoluciones que, contrariamente a lo sostenido en su sentencia 232/2015, de 30 de junio, concluye que el préstamo multidivisa no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores, siguiendo la sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, posterior a la sentencia de esta sala 232/2015, de 30 de junio, cuando declaró que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que " no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad "; y así lo reconoció expresamente la sentencia apelada.
No obstante, la reseñada sentencia 608/2017 destaca que el hecho de que los préstamos multidivisa estén excluidos de la normativa MiFID no significa que no sean un producto complejo a efectos del control de transparencia; y así señala que " Lo anterior supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores. Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria."
Manteniendo esta resolución el carácter de condiciones generales de la contratación, destaca como " La sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, que excluyó la aplicación de la normativa MiFID a este tipo de productos bancarios, declaró:
"47. Dicho esto, es necesario señalar que algunas disposiciones de otros actos del Derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores pueden ser pertinentes en un asunto como el del litigio principal.
"48. Esto sucede, en particular, con las disposiciones de la Directiva 93/13 que instauran un mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece esta Directiva (véase, en este sentido, la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STS 444/2023, 31 de Marzo de 2023
...sentencia dictada, el día 22 de marzo de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª Refuerzo), en el rollo de apelación n.º 577/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 322/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de - La parte recurrida presentó escrito de oposición en e......
-
ATS, 24 de Noviembre de 2021
...sentencia dictada, el día 22 de marzo de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª Refuerzo), en el rollo de apelación n.º 577/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 322/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de La referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto e......