SAP Badajoz 200/2019, 21 de Marzo de 2019
| Ponente | MATIAS RAFAEL MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA |
| ECLI | ES:APBA:2019:428 |
| Número de Recurso | 1398/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 200/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00200/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APD
N.I.G. 06015 37 1 2019 0200001
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001398 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de OLIVENZA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000385 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO, S.A. IBERCAJA BANCO, S.A.
Procurador: MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Ramona
Procurador: MANUEL PEREZ GUERRERO
Abogado: ADOLFO JESUS RODRIGUEZ FERNANDEZ
S E N T E N C I A N U M:
MAGIS TRADOS ILMOS. SRES.
DON LUIS ROMUALDOHERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA
DON MATIAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA (Ponente)
En la ciudad de BADAJOZ, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000385/2017, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de OLIVENZA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0001398/2018; seguidos entre partes, de una como recurrente IBERCAJA
BANCO, S.A. IBERCAJA BANCO, S.A., representado/s por el/la Procurador/a Dª MARIA ESTHER MARTIN CASTIZO, dirigido/s por el Abogado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y de otra como recurrido Dª. Ramona, representado/s por el/la Procurador/a D. MANUEL PEREZ GUERRERO y dirigido/s por el/la Abogado/ a D ADOLFO JESUS RODRIGUEZ FERNANDEZ. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr. DON MATIAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA
PRIME RO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de OLIVENZA, se dictó sentencia de fecha 27/04/2018, cuya parte dispositiva se da por reproducida.
SEGUN DO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
TERCE RO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda inicial y respecto del préstamo hipotecario de 30 de mayo de 2008 declara la nulidad por abusiva, de la cláusula financiera que establecía que en ningún caso por aplicación de la revisión que debe producirse en cada periodo, el tipo de interés nominal anual a aplicar podrá ser inferior al 3,75 por ciento, ni exceder del 12 por ciento.
Igualmente, declara la nulidad de la condición general de la contratación intereses de demora que fija un interés de demora del dieciocho por ciento y condenando a la demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario a interés variable objeto de la presente demanda y de su posterior novación y a tener por no incorporadas las anteriores clausulas con respecto al contrato de préstamo hipotecario. - a rehacer el cálculo y posterior devolución de los interés cobrados en exceso por la aplicación de las referidas cláusulas de tipo mínimo de referencia y de interés de demora, con sus intereses legales devengados desde cada cobro y a contar desde la fecha de la contratación. - A reintegrar a la actora todas aquellas cantidades que pague durante la sustanciación del procedimiento en virtud de la aplicación de las clausulas impugnadas, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito. - A recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula de tipo mínimo de
Desestima la demanda con una fórmula escasamente precisa y manifiestamente mejorable, "en todo lo demás" (sic) . Se refiere, a tenor de la fundamentación, a la denominada como novación modificativa de fecha 7 de julio de 2015, y al argumentar que ha de ser admitida la validez de la transacción efectuada manteniendo sus estipulaciones.
Recurren ambas partes de forma respectiva, entidad prestamista IBERCAJA y el prestatario.
El recurso de la primera, abultado y excesivamente extenso, no permite conocer al tribunal con claridad cuál es la pretensión concreta en el suplico donde se limita a introducir la ambigua y genérica insuficiente fórmula: "se sirva estimar el recurso, revocando la resolución recurrida, y todo ello con los demás pronunciamiento a los que haya lugar y con expresa imposición de costas a la actora" (sic). El grueso de la fundamentación se limita, sin embargo a combatir el pronunciamiento que declara la nulidad del acuerdo privado de fecha 5 de agosto de 2015. Ello genera dificultad a este Tribunal, y en lo relevante, puede causar indefensión a la contraparte.
Tal ambiguo y omnicomprensivo suplico parece comprender el desacuerdo respecto al pronunciamiento anulatorio sobre los intereses de demora. No ha sido objeto de renuncia, si bien se silencia toda referencia en el cuerpo del mismo.
Sea como fuere, el análisis y la respuesta de esta Sala al respectivo recurso interpuesto por el prestatario que centra su objeto procesal y de debate a la discrepancia respecto declarada validez del aludido pacto novatorio de 7.7.2015 y sus efectos, y que, como argumentaremos ha de tener favorable acogida, en sustancial medida ha de servir para ofrecer respuesta -de signo forzosamente contrario- al confuso recurso que la entidad demandada ha interpuesto.
Antes de determinar el posible efecto que, en su caso, haya podido producir la novación, afirmamos que la inicial cláusula suelo, puede ser declarada abusiva a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo
en la fundamental sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que además ha sido desarrollada aún más en otras posteriores, todo ello de conformidad con la doctrina del TJUE en relación con la Directiva 93/13.
Estamos ante una condición general de la contratación, señalando el Tribunal Supremo que, conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, para que se estimen como tales deben revestir las siguientes notas: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, siendo indiferente la autoría material de las condiciones y si el adherente es un consumidor o un profesional a estos efectos. Entiende el Alto Tribunal que las condiciones generales se pueden referir al objeto principal del contrato, al margen del grado del control judicial que de ellas sea posible, cohonestando los principios de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( artículo 38 de la CE ) y la necesaria protección de los derechos de los consumidores y usuarios ( artículo 51 de la CE ). Y añade que ha de distinguirse que las condiciones sean conocidas a que sean impuestas, por cuanto lo primero no impide lo segundo, dado que es necesario, en virtud del principio de consentimiento, que desde luego las condiciones sean conocidas para que se puedan entender incorporadas al contrato.
En segundo lugar, el TS analiza cuando debe entenderse que nos encontramos ante una condición general impuesta, y señala que no deja de darse el requisito de la imposición por la circunstancia de que se ofrezcan al adherente varias posibilidades igualmente estandarizadas con cláusulas igualmente predispuestas sin posibilidad de negociación, no siendo preciso que se destinen a su inclusión a todos los contratos celebrados, sino bastando que tengan vocación de incluirse en una pluralidad de ellos, no siendo preciso el concepto de inevitabilidad para el adherente, sino simplemente ausencia de negociación individual, sin que desde luego exista correspondencia con la imposición del contrato o de la obligación de contratar, siendo un hecho notorio que en el ámbito de los servicios bancarios se opera con cláusulas que son condiciones generales predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, siendo una forma actual de contratar en masa, que no implica sin más ninguna ilicitud ( STS de 18 de junio de 2012 ). Ahora bien, en todo caso, la inexistencia de imposición por existir propiamente una negociación individual, ha de ser probada por el empresario.
En tercer lugar, la referida sentencia se plantea si cabe el control de las condiciones generales que definen el objeto del contrato. Así, en primer lugar, parte del hecho de que, aun existiendo, como en este ámbito, disposiciones legales o reglamentarias imperativas de garantía y trasparencia, ello no impide la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Ahora bien, cuando se trata de condiciones generales que definen el objeto principal del contrato o determinan el precio, entiende el TJUE en relación con la Directiva 93/13 que no cabe su control. Pues bien, nuestro T. Supremo, frente a las diferentes tesis doctrinales mantenidas, entiende que la cláusula de limitación del tipo de interés es un elemento esencial, inherente al precio, pero ello no excluye totalmente la posibilidad de control de su abusividad, señalando que deben ser sometidas a un doble control de trasparencia.
El primer control que define es el CONTROL DE INCORPORACION en el contrato, esto es, el cumplimiento de los requisitos de los artículos 5.5 y 7 de la LCGC, señalando que la regulación del proceso de contratación previsto en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza la observancia formal de tales requisitos.
Tratándose de consumidores, impone un segundo control de trasparencia, que implica que el consumidor conozca con sencillez la carga "económica" del contrato...
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