SAP Alicante 300/2019, 11 de Marzo de 2019
| Ponente | LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL |
| ECLI | ES:APA:2019:659 |
| Número de Recurso | 746/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 300/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 746 (M-532) 18
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 781/17
JUZGADO Primera instancia num. 5 Elche
SENTENCIA NÚM. 300/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a once de marzo de dos mil diecinueve
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Elche con el número 781/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas y dirigida por el Letrado D. José Sánchez Roca; y como parte apelada los demandantes, Dª. Eufrasia y D. Dionisio, representados en este Tribunal por el Procurador Dª. Rosario Mateu García y dirigidos por el Letrado D. Vicente García Herrero, que ha presentado escrito de oposición.
DE H E C H O
En los autos de Juicio Ordinario número 781/2017 del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Elche, se dictó Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que estimando la demanda presentada por Dionisio y Eufrasia representado por el procurador Sr. Mateu García, contra BBVA S.A., representado en autos por el procurador Sr. Tormo Ródenas, debo declarar la nulidad de la clausula quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrito en fecha 3 de abril de 2012 suscrita entre la demandada BBVA S.A. y el hoy actor ante Notario D. Daniel Tornel López bajo el número de protocolo 918, procediendo la íntegra devolución a cargo de la demandada de las cantidades entregadas por los hoy actores en aplicación de la referida clausula declarada nula.
Todo ello con imposición de costas a la parte demandada."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 3 de agosto de 2018 donde fue formado el Rollo número 746/M-532/18, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 6 de marzo de 2019, en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
Declara la Sentencia de instancia la nulidad, por abusiva, de la estipulación cláusula quinta -gastosdel contrato de préstamo suscrito entre las partes el día 3 de abril de 2012, condenando a la demandada al reintegro íntegro de lo abonado por los prestatarios en aplicación de dicha cláusula.
En desacuerdo con tales conclusiones, formula recurso de apelación la entidad demandada planteando, en primer lugar, la incorrecta aplicación de la STS de 23 de diciembre de 2015, que dice no obliga al BBVA a pagar los gastos de constitución del préstamo hipotecario, en segundo lugar, sobre el IAJD, señalando que la parte obligada al pago es el prestatario, en tercer lugar, en cuanto a los gastos notariales y de registro que conforme a la legislación sectorial son a cargo del interesado, es decir, el prestatario y finalmente, en cuanto a los gastos de gestoría, son a cargo de quien solicita el servicio, el prestatario.
Examinaremos por separado cada uno de los motivos en cuestión.
En relación a la nulidad de cláusula gastos se afirma en síntesis que es improcedente declaración de nulidad de la cláusula de asunción de gastos de formalización de la operación de préstamo con garantía hipotecaria, desde la perspectiva general de los artículos 80 y 82 y desde la perspectiva particular del art. 89 TRLGDCU.
Argumenta en síntesis que atendidas las circunstancias del caso concreto, la normativa de protección de consumidores aplicable al caso permite concluir que la cláusula de gastos cuestionada no es abusiva y por tanto, que no es nula, en atención a lo dispuesto en el art. 89 TRLGCU ni en la interpretación de la STS de 23 de diciembre de 2015, cumpliendo la cláusula con los dos primeros requisitos de los art. 80 y 82 de la citada norma y con el doble filtro de transparencia exigido por la doctrina jurisprudencial pues la cláusula es concreta, clara y sencilla, pudiendo comprenderse con su sola lectura por el consumidor, sin remisión a otra parte, habiéndose además comunicado por el notario autorizante la cláusula sin reparo alguno por el prestatario, en modo tal que pudo hacerse una idea cabal de los costes a su cargo, conociendo el impacto económico que le suponían la cláusula dada en virtud del principio de libre voluntad del art. 1255 CC, habiendo de hecho transcurrido el tiempo sin reproche.
Y, afirma el apelante, también cumple con el tercero de los requisitos de las normas indicadas -buena fe y ausencia de desequilibrio de prestaciones- porque, primero, no se contraviene ninguna norma imperativa, segundo, porque es un pacto extendido en la contratación bancaria, tercero, porque es consustancial a la normativa aplicable y, cuarto, porque quien está obligado a asumir el cumpliiento de una obligación está obligado a asumir los gastos de la obligación, estando probado que la actora fue quien se dirigió a la entidad prestamista para financiación en la adquisición del inmueble, optando por un préstamo con garantía hipotecaria, lo que implica que debe asumir los gastos que conlleva la constitución de la garantía.
Y no produce desequilibrio en las prestaciones porque la cláusula debe ser valorada en el contexto contractual de que se trata - art 1285 CC - y no de forma aislada -como exige la doctrina judicial que invoca-, siendo así que en el caso para otorgar el préstamo el banco incurre en costes de financiación, de estructura, de pérdida esperada y por consumo de capital, equilibrando por ello la cláusula las obligaciones del contrato.
Desde la perspectiva del art. 89 del TRLGCU tampoco puede reputarse abusiva porque la declaración de nulidad no encuentra acomodo en ninguno de los apartados del precepto ya que son gastos previstos en la normativa vigente para el prestatario como consecuencia de asumir la obligación de constitución de hipoteca.
Posición del Tribunal.
El planteamiento general que en este motivo hace el recurrente no puede tener favorable acogimiento.
Hemos de partir de la falta de prueba en cuanto a los objetivos propuestos en la alegación, la individualización del negocio jurídico más allá del contexto literal del contrato, que en el caso de los contratos entre consumidor y profesional supone la prueba, a cargo de éste ( STS 464/2014, de 8 de septiembre, 265/2015, de 22 de abril, 643/2017, de 24 de noviembre y 36/2018, de 24 de enero, entre otras), de la naturaleza individual de
la cláusula sobre la base de la prueba de la negociación individual con debida transmisión de la información debida sobre cargas económicas y jurídicas, la cuestión no se traduce en una valoración abstracta sino en la constatación del contenido de una cláusula en el contrato concreto suscrito entre los litigantes del que derive, sobre la base de inexistencia de prueba sobre negociación e información del comercializador a su cliente, unas determinadas conclusiones jurídicas vinculadas al desequilibrio de prestaciones y buena fe propias del concepto de abusividad del art. 80 y 82 y concordantes de la TRLDUC, a lo que por cierto hace referencia el apelante en su siguiente motivo.
Dicho lo cual hemos se señalar que si no hay ninguna prueba de negociación e individualización del contenido de la cláusula, afirmar, como hace la recurrente, que el prestatario conocía la cláusula y su contenido es una afirmación meramente voluntarista pues se niega por el prestatario y quien debía probar lo contrario, el banco, no lo hace. Y careciendo de tal prueba, se desvirtúa toda consideración de la libertad contractual y la posible aplicación de la doctrina de los actos propios pues en absoluto cabe considerar como tal el resultado no querido de una cláusula abusiva que es nula de pleno derecho por infracción de los principios básicos de la contratación con el consumidor, el equilibrio de prestaciones y la buena fe.
Lo cierto es que estamos sin duda ante una condición general de la contratación y, como tal, ante una cláusula impuesta por el comercializador del préstamo que no prueba hacer negociado el contenido ni haber informado de su contenido al prestatario con anterioridad y suficiente anticipación - STS 36/2018, de 24 de enero - sin que ello lo supla ni la sencillez ni claridad de una cláusula ni, desde luego, que se utilizara negrilla o incluso subrayado en la escritura - STS 53/2018, de 1 de febrero - o cualquier otro recurso tipográfico utilizados en general en la generalidad de las cláusulas y apartados de las mismas ni tanto menos, la intervención del Notario, respecto de cuya intervención dice la STS 43/2018, de 29 de enero que si bien " es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que "en la contratacción de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cercionarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia". Pero, como también hemos puntalizado en la...
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