SAP Barcelona 226/2019, 16 de Abril de 2019
| Ponente | SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS |
| ECLI | ES:APB:2019:4766 |
| Número de Recurso | 872/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 226/2019 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
de BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 872/2017
JPI núm. 2 de Barcelona
Autos núm. 598/2016 de Juicio Ordinario
S E N T E N C I A núm. 226/2019
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramón VIDAL CAROU
Sergio Fernandez Iglesias
Barcelona, 16 de abril de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Barcelona, a instancia de BARBERA CASAJUANA, S.L. frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (antes Catalunya Banc, SA), los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en los mismos el día 4 de julio de 2017 por la magistrada del expresado Juzgado .
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " DESESTIMAR la demanda instada por BARBERA CASAJUANA, S.L. frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y en consecuencia, estimar la caducidad de la acción, absolver a la demandada e imponer las costas a la parte actora."
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante escrito motivado del cual se dio traslado a la contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 4 de abril de 2019.
En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el magistrado Sergio Fernandez Iglesias, que actúa como ponente de esta resolución.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.
Antecedentes y objeto del recurso
Por la parte actora arriba indicada se ejercita acción de nulidad de contrato de cobertura sobre sobre hipoteca -swap con barrera- un tanto confusamente, mezclando la condición de consumidora pretendida en demanda, tratándose de una sociedad patrimonial, con alegaciones sobre error en el objeto y otras sobre error vicio en el consentimiento, basado, sustancialmente, en una idea vertebradora: que el banco le ofreció este producto a raíz de la contratación con Caixa Catalunya de un préstamo hipotecario para la financiación de su negocio, en 29/5/2008, otorgando los documentos correspondientes en un momento previo a la firma del préstamo, sin negociación ninguna, decidiendo la entidad bancaria una permuta financiera de 400.000 euros unilateralmente, con la indicación de que era la cantidad adecuada a la situación de la actora, incluyendo la orden de contratación del swap creciente con barrera una terminología difícilmente comprensible, cuando no ininteligible, así como una serie de fórmulas financieras y terminología bancaria y anglicismos que nunca fueron explicados al cliente, entendiendo, porque no tenía copia de ello, que sin test de idoneidad, de manera que en un primer momento, mayo de 2008, la Sra. Piedad, directora de la oficina en quien depositaba su confianza la actora, informó a su cliente de este nuevo producto, swap, ofrecido como un seguro dirigido a minorar el aumento de gastos que podía mitigar las subidas del euríbor, índice del préstamo hipotecario que se estaba concediendo en ese mismo momento. De hecho, la oferta concreta en este caso fue, según demanda: " si no se suscribe el contrato de swap, no se concede el préstamo hipotecario ".
A partir de junio de 2009 se fueron cargando mensualmente diversas cantidades variables hasta completar la reclamada en autos, según hoja de cálculo Excel asimismo acompañada, se suscribió incluso luego una segunda hipoteca en la nave hipotecada anteriormente, hasta que el importe cargado por el swap creciente fue tan elevado que acabó impidiendo el abono regular de las cuotas, a pesar de los ingresos efectuados por la mercantil o sus socios, y de las operaciones de refinanciación para cubrir todo ello, derivando en un vencimiento anticipado el préstamo hipotecario inicial importando 600.000 € de principal, pendiente de ejecución hipotecaria y subasta en el Juzgado de Primera Instancia 4 de Manresa.
Valga añadir, en cuanto al producto suscrito, swap creciente con barrera, en cuya descripción se destaca "cobertura davant l'alça de tipus" en mayúsculas encuadradas en negro, documento 14 de la actora, y también, siempre resaltando las supuestas ventajas, que "Proporcionaria una protecció òptima davant el risc de pujada gradual i moderada dels tipus d'interès", que en finanzas el collar es un instrumento de cobertura que se utiliza, en los préstamos con interés variable, para limitar el riesgo de subida del tipo de interés entre dos bandas. El collar es una operación en la que se combinan dos figuras o contratos el "cap" y el "floor". El resultado de estos contratos es que el prestatario se garantiza el pago de un tipo de interés que oscila entre un mínimo y un máximo que figuran en los contratos suscritos, a cambio del pago de una prima.
Cuando alguna persona o entidad solicita un préstamo a tipo de interés variable corre un riesgo por la subida posible del tipo de interés, este riesgo se denomina riesgo de tipo de interés.
Si la persona o empresa desea evitar las posibles subidas del tipo, puede adquirir un denominado cap (techo o límite superior) que es un acuerdo por el cual el prestatario asegura el tipo de interés máximo que pagará en un préstamo, a cambio el prestatario debe pagar un prima a la entidad con la que contrata el cap .
El floor (suelo) funciona de forma inversa al cap . Cuando alguien realiza una inversión o depósito que recibe una remuneración variable dependiente de un índice de tipo como puede ser el euríbor, corre también un riesgo, en este caso de que el tipo de interés descienda y vea disminuida su rentabilidad. El inversor puede adquirir un floor, por el cual contrata con una entidad, que si el tipo de interés desciende por debajo de un límite mínimo recibirá una determinada cantidad a cambio deberá pagar una prima o precio por este aseguramiento.
El collar es una forma de disminuir para un prestatario, el riesgo de cambio de tipo de interés de una forma más limitada que con un cap, pero también más barata. En el collar, el prestatario adquiere un cap pero a la vez vende un floor.
De esta manera:
Si el tipo de interés supera la barrera marcada cobrará por el cap comprado y no tendrá que pagar nada por el floor vendido.
Si el tipo de interés se mueve entre el límite máximo y mínimo de los dos contratos, ni cobrará nada ni pagará nada por estos contratos.
Si el interés baja por debajo del límite contenido en el contrato de floor, entonces deberá pagar por este contrato hasta el mínimo establecido.
Sucede, por tanto, que cuando el tipo es alto, la carga de interés se ve rebajada por lo que cobra del cap, y cuando el interés es bajo, aunque la carga de intereses se rebaja, pero al añadir los pagos del floor se paga el mínimo pactado.
El efecto de estas dos operaciones contrarias, abarata el coste de la operación, pero elimina la posibilidad de beneficiarse de una caída de los tipos de interés por debajo del mínimo pactado en el floor o suelo.
La sentencia de primera instancia consideró que no quedaba clara la acción ejercitada por la actora, si bien la de nulidad radical por falta de causa no podía acogerse al acreditarse el consentimiento de la administradora de la entidad, rechazando la mención a la nulidad de pleno derecho.
En cuanto a la nulidad relativa por vicio del consentimiento estaría sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del art. 1301 CC, que transcurrieron con creces desde la primera liquidación negativa de 2009 o desde la refinanciación de las cuotas del swap en 26 de abril de 2012, al presentarse la demanda en junio de 2016; añade que también en abril de 2012, al negociar la ampliación de la hipoteca, parte del importe concedido por el banco se destinó a cargos pendientes de cobro del contrato de swap.
La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandante para argumentar, en síntesis: (i) en caso de apreciar nulidad absoluta, no podría declararse caducada la acción; (ii) plantear la no caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento prestado; (iii) sobre las costas.
En caso de apreciar nulidad absoluta, no podría declararse caducada la acción
La apelante comienza por discutir la afirmación de la sentencia apelada de que no estamos ante un defecto absoluto de consentimiento, error obstativo, sino en otro distinto de supuesta formación de la voluntad consensual errónea, vicio de consentimiento viciado y no ante un defecto absoluto de consentimiento,, y al efecto transcribe sentencia de la Audiencia de Barcelona de 14 de octubre de 2016, no dice Sección, que, añade, llegaría a un pronunciamiento de nulidad absoluta de la relación contractual, y, al efecto, transcribe toda la base fáctica del supuesto ajeno para compararla con el propio, concluyendo en la conclusión de la sentencia ajena calificando el error de esencial o trascendente; ergo, no es cierto que esa sentencia del caso ajeno declarase ningún error obstativo, ausencia absoluta de consentimiento -o causa- motivadora de nulidad radical o absoluta que llevaría a no tener por caducada la acción, como volveremos a concluir con toda rotundidad más adelante.
En cualquier caso, atendido lo que se alega en "totum revolutum" en la demanda, coincidimos plenamente con la sentencia apelada en que no medió ningún supuesto de error obstativo y sí uno distinto de nulidad relativa o anulabilidad por vicio del consentimiento, error vicio que examinaremos posteriormente,...
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