STSJ Andalucía 1093/2019, 11 de Abril de 2019
| Ponente | MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:3550 |
| Número de Recurso | 1011/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1093/2019 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO: 1011/18- H SENTENCIA Nº 1093/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a once de abril de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1093/19
En el recurso de suplicación interpuesto por Fidela y por ELECNOR S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CUATRO de los de CORDOBA en sus autos Nº 903/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Fidela contra CENTRO PENITENCIARIO DE CORDOBA, CLECE SERVICIOS INTEGRADOS SA., ELECNOR SA Y SECRETARIA GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/09/17 por el Juzgado de referencia, en la que calificó como despido improcedente la extinción de la relación laboral de la actora, por parte de ELECNOR S.A. ante su negativa a subrogarse en el contrato de aquella; y condenó a dicha empresa, a estar y pasar por tal declaración, y habiendo optado por la indemnización, se declaró extinguida la relación laboral condenando a ELECNOR S.A. a que abone al actor una indemnización de 43.876,05 euros; absolviendo a CLECE S.A. y a la DIRECCIÓN GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS y al CENTRO PENITENCIARIO DE CÓRDOBA de las pretensiones deducidas en su contra.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"Primero.- Dña. Fidela (NIF NUM000 ) prestaba servicios para Clece, S.A., con antigüedad que data de 14/06/04, categoría profesional de Ingeniero, salario módulo de 2.750,41 €/mes (90,42 €/día) y sin ostentar, ni haber ostentado en el último año, la condición de representante de los trabajadores o de delegada sindical.
La trabajadora en este tiempo siempre ha desarrollado su labor en el Centro Penitenciario de Córdoba, sito en Córdoba, en el Km. 391 de la Autovía IV, en virtud del contrato mercantil suscrito entre la Dirección General de Instituciones Penitenciarias y las distintas empresas adjudicatarias del servicio de mantenimiento integral en los establecimientos penitenciarios de Córdoba, CIS de Córdoba y UAR Reina Sofía, que fueron:
-Ferrovial Servicios, S.A., hasta el 31/10/07.
-Isolux Cor Serv., S.A. e Isolux Cor.Con., S.A. de 01/11/07 a 31/03/10.
-Imesapi, S.A. de 01/04/10 a 30/04/14.
-Clece, S.A. de 01/05/14 a 04/09/16.
Es de aplicación el Convenio Colectivo del Metal de la provincia de Córdoba 2012-2015 (BOP núm. 169 de 04/09/13) -cuya copia obra en autos [Págs. 1 a 43 del tomo II] y a la que se hace remisión-.
Como se ha apuntado, Clece, S.A. cesó el 04/09/16, por finalización del contrato mercantil, en la prestación de los servicios de mantenimiento integral en el establecimiento del Centro Penitenciario de Córdoba, CIS de Córdoba y UAR Reina Sofía, haciéndose cargo del mismo la empresa Elecnor, S.A. el día 05/09/16, en calidad de nueva adjudicataria.
El 10/08/16 por la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias se le comunicó a Clece, S.A. la extinción del contrato de prestación de servicios suscrito entre ambas partes, informándole de que a partir del 05/09/16 entraría en vigor el nuevo expediente de contratación con Elecnor, S.A.
El 18/08/16 Elecnor, S.A. envió correo electrónico a Clece, S.A. informándole de la iniciación del contrato del centro penitenciario de Córdoba, CIS de Córdoba y UAR Reina Sofía el 05/09/16 y solicitándole las últimas 6 nóminas de los trabajadores contratados, cartas de subrogación, TCs y relación de personal.
Clece, S.A. contestó al día siguiente, el 19/08/16, remitiéndole nóminas, TCs, informes de datos de cotización de trabajadores por cuenta ajena y certificados de empresa de los seis trabajadores.
En fecha 29/08/16, Elecnor, S.A. remitió nuevo correo electrónico solicitando que por los trabajadores a subrogar se cumplimentara modelo de carta de subrogación que se adjuntaba.
El modelo remitido tenía el formato de un "acuerdo" y fue suscrito por algunos trabajadores, entre ellos el actor, manifestando éste su no conformidad [Pág. 124, tomo II]. Fue devuelto por Clece, S.A. a Elecnor, S.A. el día 01/09/16.
El citado documento, suscrito el 31/08/16 y denominado "documento de subrogación de contrato de trabajo", se manifiesta que habiendo cesado Clece, S.A. en la prestación del servicio y asumiendo el mismo la empresa Elecnor, S.A. a partir del 05/09/16, ambas partes acordaban que el trabajador se subrogaba en las condiciones laborales que se referían en el citado contrato.
A todo esto, el día 10/08/16 la demandante se reunió, por encargo de Clece, S.A., con un representante de Elecnor, S.A. y otro del Centro Penitenciario para facilitar los trámites de la subrogación. En otra ocasión se reunió únicamente con el representante de Elecnor, S.A. con la finalidad de cambiar impresiones sobre la dinámica y organización del servicio, condiciones de trabajo, tallaje de la ropa de trabajo, etc. También estuvo en contacto, vía correo electrónico con la empresa entrante, durante ese mes, para facilitar la transición.
El día 05/09/16 el trabajador se personó en su puesto de trabajo pero no se le permitió acceder al mismo.
En la misma situación que la Sra. Fidela se encontraron los otros cinco trabajadores que prestaban sus servicios en virtud de la contrata arriba mencionada en las instalaciones de Córdoba.
En comunicación remitida por Elecnor, S.A. a Clece, S.A., tras el 05/09/16 se manifestó que "una vez estudiada la documentación solicitada y por ustedes enviada, entendemos que no tenemos que contratar al personal adscrito al contrato y que es la empresa Clece la que se debe hacer cargo de estos trabajadores atendiendo al art. 43 del convenio colectivo de aplicación."
En el expediente de contratación de mantenimiento integral en los establecimientos penitenciarios de Córdoba, CIS de Córdoba y UAR Reina Sofía licitado a principios de 2016 a los efectos de su adjudicación, se relacionaba el listado de subrogación de los seis trabajadores que prestaban sus servicios en los centros de Córdoba, entre ellos, el actor, con sus categorías, convenio de aplicación, antigüedad y complementos mensuales.
El 26/09/16 se presentó papeleta en el CMAC y el día 17/10/16 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa, sin lograrse avenencia."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Fidela y por ELECNOR S.A. siendo ambos impugnados de contrario por las demás partes.
Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido, declarado improcedente, que condenaba a ELECNOR S.A. por la no subrogación en el contrato de Dª Fidela, en la sucesión de contratas que prestaban servicio en el Centro Penitenciario de Córdoba, se alza tanto la parte actora, que postula la declaración de nulidad del despido, formulando varios motivos de revisión fáctica, y uno de revisión jurídica, en el que denuncia la infracción del art. 24CE y la existencia de una Cesión ilegal; como la empresa ELECNOR S.A., que por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS denuncia la infracción de los párrafos cuarto y sexto del art. 43 del Convenio Colectivo del Sector del Metal de la Provincia de Córdoba, BOP núm. 169, de 4 de septiembre 2013, así como del art. 82.1.2 y 3 ET, y de los arts. 1091, 1256 y 1281.1º CC, así como la jurisprudencia que cita.
Comenzamos con el recurso de la parte actora, que formula varios motivos de revisión fáctica, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS .
-En un primer motivo, interesa la revisión del hecho probado quinto, párrafos primero, segundo y último.
Respecto del primer párrafo, propone con apoyo en el documento invocado, la siguiente redacción (en negrita, la parte que se pretende revisar):
El 10/08/16 por la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias se le comunicó a Clece, S.A. que el próximo cuatro de septiembre de 2016 se extingue la relación laboral que su empresa CLECE S.A. mantienen con este centro Penitenciario de Córdoba debido a la finalización del Expediente menor que se encuentra vigente en la actualidad.
A partir del próximo 5-09-16 entrará en vigor el nuevo expediente de contratación que será llevado a cabo por la empresa Elecnor S.A.
No ha lugar a la pretendida revisión, que se limita a dar una distinta redacción, careciendo de trascendencia para modificar el sentido del fallo.
Se pretende además, la revisión fáctica del segundo párrafo de dicho hecho quinto, que se entiende incompleto, interesando una adición al mismo, y postulando la siguiente redacción:
" El 18/08/16 Elecnor, S.A. envió correo electrónico a Clece, S.A. informándole de la iniciación del contrato del centro penitenciario de Córdoba, CIS de Córdoba y UAR Reina Sofía el 05/09/16 y solicitándole las últimas 6 nóminas de los trabajadores contratados, cartas de subrogación, TCs y relación de personal. " Idéntico correo remitió a la actora para que a la vuelta de sus vacaciones se la remitiera " .
Tampoco dicha mención añade nada a los elementos de convicción tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia, y no resulta relevante para modificar el sentido del fallo en el sentido pretendido por dicha recurrente. Por lo que se desestima.
Y finalmente, se pretende la revisión del último párrafo del mismo hecho quinto, para el que con apoyo en los documentos invocados, propone el siguiente texto:
A todo...
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