AAP Barcelona 66/2019, 7 de Mayo de 2019
| Ponente | MIREIA RIOS ENRICH |
| ECLI | ES:APB:2019:2616A |
| Número de Recurso | 636/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 66/2019 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 636/2018 -E
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 98/2017
Parte recurrente/Solicitante: TALLERES DIGEMA, S.L.
Procurador/a: Anna Vilanova Siberta
Abogado/a:
Parte recurrida: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: Montserrat Llinas Vila
Abogado/a: MANUEL JESUS LEDESMA GARCIA
AUTO Nº 66/2019
Magistrados:
Vicente Conca Pérez- Presidente
Jordi Lluís Forgas Folch- Voto particular
Mireia Rios Enrich- Ponente
Barcelona, 7 de mayo de 2019
En fecha 18 de mayo de 2018 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 98/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Anna Vilanova Siberta, en nombre y representación de TALLERES DIGEMA, S.L. contra Auto - 18/12/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Montserrat Llinas Vila, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A..
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
PARTE DISPOSITIVA: Desestimo la oposición a la ejecución formulada por Talleres Digema SL contra Caixabank SA y ordeno la continuación por sus trámites legales de la ejecución hipotecaria 148/2017-2 seguida ante este Juzgado.
Todo ello con condena a la parte ejecutada al pago de las costas causadas en el presente incidente de oposición.
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/04/2019.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
En la deliberación no se alcanzó la unanimidad y el ponente manifestó su disconformidad con el parecer de la mayoría, por lo que, de acuerdo con lo previsto en el art. 203.2 de la LEC procederá a formular voto particular, quedando turnada la ponencia a la Ilma. Magistrada Dª Mireia Rios Enrich.
Objeto y planteamiento del recurso .
La mercantil TALLERES DIGEMA S.L. interpone recurso de apelación frente al auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia que desestima la oposición a la ejecución formulada por TALLERES DIGEMA S.L. contra CAIXABANK S.A. y ordena la continuación por sus trámites legales de la ejecución hipotecaria número 148/2017 seguida ante ese juzgado.
Alega en el recurso, en síntesis: 1) el control de inclusión y el hecho de no superarlo conlleva una abusividad oponible en sede de ejecución hipotecaria; el hecho de que no resulte aplicable estrictamente el TRLGCU, no excluye el control de transparencia como primer nivel o control de inclusión: en el supuesto que nos ocupa, independientemente de que la ejecutada no sea consumidora, las cláusulas denunciadas deben ser declaradas nulas de pleno derecho, puesto que no cumplen los requisitos de transparencia, claridad, concreción y sencillez;
2) pluspetición, pues la presente ejecución lo es por un importe total de 199.413,60 euros, este importa engloba el capital pendiente, los intereses ordinarios y los intereses de demora; en el apartado séptimo de la demanda se indican los importes que se reclaman: a) 124.273,71 euros por amortizaciones impagadas; b) 8.865 euros por intereses ordinarios de 1/11/2012 a 5/1/2017 y c) 66.274,04 euros por intereses moratorios, de 1/12/2012 a 5/1/2017; es evidente que ese apartado b) adolece de un error en el cálculo puesto que si el préstamo resultó impagado a fecha 1/11/2012 ya no procede porque no se devengan intereses ordinarios sino que entra en juego la cláusula sexta (intereses de demora) ya que en la referida cláusula se indica que los mismos se devengarán desde el día siguiente en que se haya producido la falta de pago.
En base a lo anterior, solicita se dicte resolución por la que se estime el recurso de apelación revocando el auto recurrido, con expresa condena en costas a la apelada si se opusiera al recurso.
CAIXABANK S.A. se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte ejecutada.
Protección de los demandados en materia de contratación bancaria: aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, y normativa de protección de consumidores. Cláusulas abusivas .
Dice el artículo 695 de la L.E.C .:
" 1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:
4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".
El control de trasparencia y de abusividad en las cláusulas contractuales está reservado a los contratos celebrados con consumidores.
Así resulta de lo dispuesto en los artículos 1 a 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Y así lo han declarado repetida e insistentemente el TJUE y el Tribunal Supremo.
En el presente caso, el préstamo hipotecario fue concedido a una sociedad mercantil TALLERES DIGEMA S.L., y por lo tanto, en principio, no puede considerarse una operación ajena a una actividad empresarial.
Aunque una persona jurídica puede realizar operaciones ajenas a una actividad profesional o empresarial, tal circunstancia ha de ser probada, lo que no se ha hecho en el presente caso.
Por ello, no debe examinarse si las cláusulas a que se refiere el recurso son o no son abusivas, ni cabe estimar la oposición al amparo de lo establecido en la causa cuarta del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
En este sentido, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 28 mayo de 2018 en la que se indica que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, y que lo mismo ocurre con el control de transparencia.
Dice el Tribunal Supremo en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo :
" 1.- El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos".
Por consiguiente, no debe examinarse si las cláusulas a que se refiere el recurso son o no son abusivas, ni cabe estimar la oposición al amparo de lo establecido en la causa cuarta del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Aplicación del régimen de las condiciones generales de contratación. Regulación contenida en los artículos 5, 7 y 8 de la LCGC. Control de incorporación.
Argumenta la parte apelante que el control de inclusión y el hecho de no superarlo conlleva una abusividad oponible en sede de ejecución hipotecaria; que el hecho de que no resulte aplicable estrictamente el TRLGCU, no excluye el control de transparencia como primer nivel o control de inclusión, y que, en el presente caso, independientemente de que la ejecutada no sea consumidora, las cláusulas denunciadas deben ser declaradas nulas de pleno derecho, puesto que no cumplen los requisitos de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
Cuando se trata de empresarios, la protección queda limitada al control de incorporación, sin que puedan aplicarse los controles de contenido y transparencia.
La LCGC se aplica a los contratos de préstamo con garantía hipotecaria en los que se incorporan cláusulas predispuestas.
Los artículos 5 y 7 de LCGC establecen un control en la incorporación de las condiciones generales de los contratos.
El artículo 5 de la LCGC recoge como requisito necesario para que una condición general entre a formar parte del contrato que el adherente acepte su incorporación a dicho contrato y éste se firme por todas las partes.
El artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación determina que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no tuvo oportunidad real de conocer.
El cumplimiento de ese requisito (oportunidad de conocimiento) sí es aplicable a toda clase de contratantes. El examen del mismo se realiza mediante lo que viene denominándose "control de incorporación", a través del cual los tribunales examinan si, en efecto, el contratante ha podido conocer el contenido de las condiciones generales.
Cuando el adherente tiene la condición de consumidor, también se aplica la regulación en materia de consumo, contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. A tenor de esta regulación, las cláusulas impuestas a los consumidores deben superar un doble control de transparencia: el de...
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