ATS, 8 de Mayo de 2019

La representación procesal de Asesoramientos Asimétricos, S.L.U. interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 28 de diciembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8.ª), en el rollo de apelación n.º 376/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 2159/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Jerez de la Frontera.

Por diligencia de ordenación de 17 de febrero de 2017 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el presente rollo, el procurador don Carlos Carballo Robles presentó escrito en nombre y representación de Asesoramientos Asimétricos, S.L.U., personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora doña M.ª Luisa Montero Correal presentó escrito en nombre y representación de Banco Santander, S.A. (sucesor de Banco Banif, S.A.U.) personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de 20 de marzo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de 4 de abril de 2019, la parte recurrente mostró su oposición a las posibles causas de inadmisión. La parte recurrida, mediante escrito de 3 de abril de 2019, se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, interpuestos por la parte demandante apelante, tienen por objeto una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es superior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es a través del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC .

Con carácter principal, se ejercita en la demanda la acción de nulidad y de anulabilidad por error en el consentimiento de tres contratos de adquisición de Bonos Estructurados (Calyon, NBP Paribas y KBC Ifima) suscritos entre el 10 de abril y el 31 de julio de 2007, así como del contrato Global de Adhesión, que complementa los anteriores, con devolución de las cantidades abonadas por importe total de 2.000.000 de euros. Subsidiariamente, se ejercita la acción de resolución de los contratos por asesoramiento deficiente e inadecuado, con una indemnización de 1.705.797, 65 euros.

El recurso extraordinario por infracción procesal contiene dos motivos:

El primer motivo, al amparo del art. 469.1.4.º de la LEC , se funda en la infracción del art. 24 CE por error patente en la valoración de la prueba.

En su desarrollo se alega la existencia de errores materiales, arbitrariedad y falta de lógica en la valoración de la prueba, así como una motivación irrazonable, todo ello en cuanto al perfil del administrador único de la sociedad recurrente, al calificarlo de experto en inversiones complejas y de inversor arriesgado; en cuanto al nivel de complejidad de instrumentos financieros, al considerar la sala que no tienen la complejidad de un swap; en cuanto a la información facilitada por el banco; al entender que no existió asesoramiento porque no existió una recomendación por parte de la entidad bancaria al servicio de asesoramiento en la inversión prestada, al negar la existencia de asesoramiento; al considerar acreditado que la empresa demandante contaba con su propia asesora financiera y contable; al considera que la demandante perdió buena parte de su inversión a partir de septiembre de 2008, cuando, en realidad, ya la había perdido antes de la quiebra de Lehman Brothers.

El motivo segundo, al amparo del art. 469.2.º LEC , se funda en la infracción del art. 218 LEC , por incongruencia de la sentencia recurrida. Se alega que la sentencia no se ha pronunciado sobre la petición subsidiaria de la demanda, en la que se interesaba la resolución contractual por incumplimiento.

El recurso de casación, interpuesto al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC , contiene tres motivos.

El motivo primero se funda en la infracción de los art. 79 LMV pre-Mifid y 79 LMV Mifid, y de los arts. 1 , 2 , 4 , 5 y 7 del Anexo al RD 629/1993 , y art. 1101 CC , y en la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo sobre el servicio de asesoramiento y sus implicaciones, diferentes a las de un contexto donde no hay asesoramiento. Según el recurso, la Audiencia estimó que el servicio prestado a la demandante por parte de Banif no fue el de asesoramiento en materia de inversión, todo ello pese a cumplirse los requisitos que establece la doctrina jurisprudencial.

El motivo segundo se funda en la infracción del art. 79 LMV , arts. 4 y 5 del RD 629/1993 y arts. 1265 y 1266 CC , y de la jusriprudencia sobre el error vicio en el consentimiento.

Según el recurso, la demandada no ha acreditado haber proporcionado suficiente información sobre los riesgos específicos de la operación, ni si era adecuada a su perfil de conocimiento y riesgo.

El motivo tercero se funda en la infracción del art. 1101 CC , en relación con al art. 79.1 b) LMV , art. 11 del RD 629/1993 , y arts. 5.6 y 5.7 de su Anexo , y arts. 263 , 264 y 267 CCom , en relación con la obligación de no actuar en situación de conflicto de intereses y comunicar los márgenes aplicados en las operaciones.

El recurso extraordinario por infracción procesal debe ser inadmitido, al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2 LEC ) por las razones que se exponen a continuación.

i) En lo que respecta al motivo primero, dice la sentencia 306/2017, de 17 de mayo :

"[...]1.- En nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la prueba, o el carácter ilógico o arbitrario de tal valoración, tengan relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, con fundamento en el art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben ser de tal magnitud que vulneren el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución .

2. - La STC 55/2001, de 26 de febrero , identificó los requisitos de necesaria concurrencia para que quepa hablar de una vulneración de la tutela judicial efectiva por la causa que examinamos y se refirió, en particular, a que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia.

Para que haya arbitrariedad en la valoración de la prueba, la decisión debe ser una simple expresión de la voluntad, sin fundamento en razón material o formal alguna ( SSTC 164/2002, de 17 de septiembre ; 45/2005, de 28 de febrero ; 164/2005, de 20 de junio ; STC 277/2005, de 7 de noviembre ; y 162/2006, de 22 de mayo ; entre otras muchas, y sentencia de esta sala 382/2016, de 19 de mayo ).[...]"

En el presente caso, estamos ante un motivo de tipo alegatorio en el que se pretende una total revisión del litigio al amparo del art. 24 CE , ya que plantea de nuevo las cuestiones litigiosas en toda su amplitud, sin identificar adecuadamente cuáles son esos errores en la valoración de la prueba que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, es decir que sean patentes, ostensibles e inmediatamente verificables de forma incontrovertible a partir de actuaciones judiciales concretas debidamente identificadas y determinantes de la decisión adoptada.

Además, se mezcla lo fáctico y lo jurídico, y también se califica de error patente en la valoración de la prueba a lo que constituye, en realidad, la valoración jurídica de los hechos declarados probados, cuando tal valoración jurídica de los hechos es cuestión ajena a la valoración de la prueba.

ii) En lo que respecta al motivo segundo, carece de fundamento porque, en primer lugar, es doctrina de la sala que, por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en esta clase incongruencia. En la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre , recordamos la jurisprudencia al respecto:

"[...] es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio , "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado[...]".

En segundo lugar, porque la Audiencia, que confirma la sentencia de primera instancia desestimatoria de la demanda, sí que analiza la pretensión subsidiaria. Así, la Audiencia razona que "tras valorar todas las pruebas aportadas al procedimiento, esta Sala no puede alcanzar una conclusión distinta a la recogida por el Juzgador de instancia, cuyas razonadas y razonables conclusiones hacemos nuestras". Considera, respecto de la sentencia de primera instancia, que "en ella se resuelven los puntos litigiosos y se dan respuesta a las pretensiones planteadas por las partes en el procedimiento rechazándolas debidamente, sin que la íntegra desestimación de la demanda en ningún caso pueda equivaler a incongruencia pues la juzgadora ha dado respuesta a la pretensión de la actora precisamente desestimándola. La parte actora acciona la nulidad y lo hace tanto por error en el consentimiento como por infracción de normativa imperativa (aunque la demanda no sea un ejemplo de claridad), residiendo esta infracción en que la demanda había incumplido sus obligaciones de información, lo cual es analizado por la juzgadora en el fundamento quinto de su resolución, siendo rechazada tal pretensión. Rechazo que también se produce con respecto a la resolución contractual por incumplimiento, ya que la juzgadora ha establecido que la entidad demandada cumplió sus obligaciones contractuales, esto es, deber de información tanto sobre el producto como sobre los riesgos de dichos productos, e informó debidamente sobre la evolución de la inversión realizada". También dice, por ejemplo, que "con independencia de que exista o no un contrato de intermediación, la entidad financiera asume en todo caso una función de asesoramiento, aunque sea como un deber instrumental respecto al verdadero propósito de su cliente que es colocar su dinero obteniendo la máxima rentabilidad posible. El deber de información es autónomo, en el sentido de que es exigible incluso cuando no existe una relación jurídica de asesoramiento", que "la demandada quedaba obligada a ir surtiendo información en la ejecución de las operaciones que se hacían bajo la regulación de dichos contratos, debiendo remitir información de los movimientos en la cuenta de depósito o de un extracto, que se hizo cada mes, es decir tener informada a la demandante sobre la evolución de los productos, y sobre este punto ninguna queja ha tenido la actora", o que "lo sucedido es que la actora ha perdido buena parte de su inversión por las fluctuaciones de los mercados a partir de septiembre de 2008, totalmente ajenas a la actuación de la sociedad bancaria demandada", y que "la demanda informó puntualmente a la demandante a través de las reuniones tenidas con ella, a los extractos integrados y fiscales remitidos y a las consultas realizadas a través del servicio Banif Directo".

Y lo que encubre el motivo es la disconformidad con la valoración de la prueba. Así se afirma que "la resolución recurrida incurre en múltiples omisiones, contradicciones, errores y arbitrariedades en la valoración probatoria". Lo que nada tiene que ver con la incongruencia denunciada.

Por otro lado, a la vista de que la recurrente funda la procedencia de la acción de resolución contractual (a la que, como acabamos de razonar, sí se le ha dado respuesta en la sentencia recurrida), no solo en los incumplimientos posteriores a la celebración de los contratos, sino también por defecto de asesoramiento que, según la recurrente, habría afectado a la prestación del consentimiento, la sentencia 491/2017, de 13 de septiembre , declara:

"[...] aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual[...].".

El recurso de casación debe ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), por falta de respeto a la razón decisoria de la sentencia recurrida y a su base fáctica.

El recurso de casación exige que en cada motivo se concrete de forma inequívoca la norma sustantiva pretendidamente vulnerada por la sentencia de la Audiencia Provincial, relevante para el fallo, atendida la razón decisoria de la sentencia recurrida, y con respeto a los hechos declarados probados, expresa o implícitamente, que sirvan de fundamento fáctico para tal decisión. Y esto no se cumple en el presente caso.

i) En lo que respecta al primer motivo, lo que dice la Audiencia es lo siguiente:

"[...]No obstante, la existencia o no de una obligación de asesoramiento se nos antoja intrascendente, ya que todo se reduce al innegable deber de información. Este complejo deber de información nace y es exigible aunque no se haya concluido entre las partes un auténtico contrato de asesoramiento inversor, pues la única diferencia, a este nivel, aparte de requerir una idoneidad específica, es que en tal caso no será preciso el test de idoneidad, bastando con el de conveniencia. Y como ya veremos, en la fecha de los contratos de auto son (sic) era obligatoria la normativa Mifid.

Por eso, la frecuente alegación de la entidad comercializadora que trata de evitar su responsabilidad en cuanto, según dice sería menor y distinta si no hay un verdadero y propio contrato de asesoramiento, no tiene fundamento: Con independencia de que exista o no un contrato de intermediación, la entidad financiera asume en todo caso una función de asesoramiento, aunque sea como un deber instrumental respecto al verdadero propósito de su cliente que es colocar su dinero obteniendo la máxima rentabilidad posible. El deber de información es autónomo, en el sentido de que es exigible incluso cuando no existe una relación jurídica de asesoramiento[...]".

El motivo parte de una premisa errónea. La de considerar que la Audiencia analiza la contratación desde la perspectiva de la inexistencia de una obligación de información y asesoramiento por parte de la entidad financiera, cuando ello no ha sido así.

Es más, la Audiencia, tiene en cuenta la obligación de actuación de buena fe, prudencia e información que la normativa del mercado de valores impone a las empresas de servicios de Inversión respecto de sus clientes. Otra cuestión es que la parte recurrente no esté conforme con las consideraciones de la sentencia recurrida, que, tras la valoración de la prueba, ha concluido que la entidad financiera no incumplió con la obligación de la información y trasparencia precontractual y contractual, en los términos establecidos en la normativa aplicable, ya que le informó del producto, naturaleza, características, funcionamiento y riesgos y le entregó los documentos suficientes relativos a la inversión. Añade que la demandada informó también puntualmente a la demandante a través de las reuniones tenidas con ella, a los extractos integrados y fiscales remitidos y a las consultas realizadas a través del servicio Banif Directo, y que la pérdida de buena parte de su inversión se ha debido a causas ajenas a la actuación de la sociedad bancaria demandada, por las fluctuaciones de los mercados a partir de septiembre de 2008.

ii) En lo que respecta al segundo motivo, a la vista de los términos del recurso, debemos recordar cual es la doctrina de esta sala en relación con la contratación de productos financieros complejos en lo que respecta a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento.

En la sentencia 207/2015, de 23 de abril , se razona la siguiente:

"[...]Esta Sala, en recientes sentencias dictadas en relación a la contratación de productos financieros complejos, ha resaltado la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender este tipo de productos y respecto del que por lo general existe una asimetría en la información, en relación a la empresa de inversión. Pero también ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros [...]".

Y en sentencia 323/2015, de 30 de junio :

"[...]La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. [...]

El error que, siendo excusable, vicia el consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto. Lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación del contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato y la naturaleza de sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas, no ganancias. Lo expuesto lleva a concluir que no existió error que viciara el consentimiento y permitiera la anulación del contrato, pues, de haber existido una representación errónea por parte del contratante, lo que es más que improbable a la vista de su cualificación profesional y de las comunicaciones escritas que mantuvo con la entidad financiera demandada, tal error no sería excusable en atención a esa cualificación profesional[...]".

En la sentencia 474/2016, de 13 de julio , recogiendo la anterior doctrina, se declara:

"[...]Lo relevante para decidir sobre la acción de nulidad contractual por error vicio no es enjuiciar si el banco cumplió todos los requisitos que le impone la normativa bancaria y sobre el mercado de valores ni pronunciarse sobre si esta normativa imperativa fue correctamente observada por el banco, puesto que como ya ha declarado esta sala, lo que determina la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio no es el incumplimiento de la normativa sobre el mercado de valores por parte de la empresa del mercado de inversión, sino si ese incumplimiento ha determinado la existencia de un error sustancial en el cliente, sobre la naturaleza o los riesgos del producto que contrataba, que en tal caso ha de considerarse error excusable. Y si bien el incumplimiento de esa normativa permite presumir la existencia de error vicio en el cliente minorista o, al menos, en el cliente no experto, esa presunción puede ser desvirtuada si existe prueba de que el cliente pudo hacerse una idea correcta de la naturaleza y los riesgos del producto que contrataba[...]."

También en la sentencia 366/2014, de 26 de junio , se razona:

"[...]El motivo se apoya en presupuestos que no son correctos. Las sentencias de instancia no han considerado que ... Inversiones tenga la consideración de profesional a los efectos del art. 78.bis LMV. Lo que han afirmado es que se trata de una empresa cuyo objeto social incluye la realización de inversiones mobiliarias y cuyo administrador único tiene experiencia en tales inversiones, circunstancias que los tribunales de instancia han tenido en cuenta a la hora de valorar la comprensión por parte de la demandante de la información que le suministró Credit Suisse sobre la contratación del producto de inversión emitido por Lehman Brothers y la posibilidad de conocer adecuadamente la naturaleza de la inversión realizada empleando una diligencia media, acorde con la cualificación y experiencia de la sociedad demandante y de su administrador[...]."

En el presente caso, la Audiencia, tras la valoración de la prueba, ha concluido que hubo información precontractual suficiente; que los dos principales riesgos de los bonos, los de crédito y de mercado, estaban recogidos en las presentaciones comerciales y en las órdenes de compra que la demandante reconoce haber recibido. En ella se explicaba los posibles escenarios que podían darse, se explicaba el producto y se hacían hincapié en la posibilidad tanto de rentabilidad positiva como negativa, y se informaba de las fechas de emisión y vencimiento de los plazos, fórmulas de cálculo de amortización anticipada, con gráficos y explicaciones sobre escenarios de rentabilidad, valores subyacentes, datos técnicos y valoraciones de analistas financieros; que no eran invocaciones genéricas, sino que delimitaban perfectamente el producto y su naturaleza. También considera que el Sr. Inocencio , empleado de Banco Banif, informó con profusión del producto, y así lo vino a reconocer la Sra. Justa , empleada del Grupo Soluciones, del que forma parte la demandante. Destaca que en el correo electrónico de fecha 19 de junio de 2006 el Sr. Inocencio le dice al Sr. Moises , administrador de la demandante, que siempre le había dicho que era concentrar mucho riesgo en un solo valor, y se le advirtió que era de alto riesgo. Además, en las órdenes de compra se pormenorizan los distintos escenarios del producto y se advierte que las acciones subyacentes pueden tener una evolución inesperada en el futuro. También tiene en cuenta que la demandante sabía, conforme a sus conocimientos y experiencia en materia de inversiones, a la información proporcionada por la entidad demandada y a la información precontractual y orden de compra escrita, al adquirir los bonos, qué era un bono estructurado sin capital garantizado y cuál era el concreto riesgo de mercado (posibilidad de mal comportamiento en el mercado de los subyacentes en los tiempos y condiciones señaladas, antes, en la presentación comercial, y después, con mayor detalle, en las Hojas de Términos y Condiciones) y qué significaba el riesgo del emisor o riesgo de crédito o de la contraparte, y sabía cuáles eran las características principales y los elementos necesarios para conocer la naturaleza del producto, su rentabilidad y vencimientos y dio las órdenes de adquisición de los Bonos con información suficiente de los productos estructurados y derivados que suscribía.

Por ello, concluye, que no existe infracción del deber de información y trasparencia precontractual y contractual de la demandada, en los términos establecidos en la normativa aplicable al supuesto presente, como causa de error alguno en la demandante, invalidante de su consentimiento, ya que informó a esta del producto, naturaleza, características, funcionamiento y riesgos y le entregó los documentos suficientes relativos a la inversión.

Además, califica el perfil del administrador de la demandante, don Moises , como de experto. Para ello tiene en cuenta que es administrador único de varias empresas, que ha sido veinte años interventor en la Caja de Ahorros de Jerez y ha recibido formación avanzada en escuelas de negocio, y considera que era una persona más preparada de lo normal a fin de poder entender y comprender la naturaleza y riesgo de los referidos bonos, aunque esas circunstancias sean anteriores a la existencia de los bonos estructurados. También tiene en consideración que sociedad demandante no era modesta, sino que realizaba inversiones financieras por valor de diez millones de euros, y que había invertido anteriormente en un bono estructurado, fondos de inversión de riesgo variable y fondo de capital riesgo. Y que una de las sociedades del Grupo Soluciones, del que el don Moises era administrador, ya invirtió en dos bonos estructurados, y que el propio don Moises había invertido en innumerables fondos de inversión.

En definitiva, concluye que la demandante conocía realmente cuál era la naturaleza y los riesgos del producto.

iii) En lo que respecta al motivo tercero, en la sentencia 268/2016, de 22 de abril , se razona lo siguiente:

"[...]Pero, al margen de la incidencia que la existencia del conflicto de interés puede tener en la apreciación de la validez de la contratación de esos productos financieros, y del posible vicio en el consentimiento, en cualquier caso la eventual infracción del art. 70 quáter nunca determinaría por sí misma la estimación de la demanda, sino, en su caso, las sanciones administrativas previstas en la propia normativa legal.

Lo anterior no impide que en la valoración de los propios deberes legales de información en la prestación de servicios de inversión, regulados en el art. 79 bis LMV, podamos tener en cuenta la existencia de algún tipo de conflicto de interés y la relevancia de su conocimiento respecto de la válida contratación.[...]"

Y en el presente caso, como ya se expuesto, la Audiencia ha concluido que no existe infracción del deber de información y trasparencia precontractual y contractual de la demandada, ya que informó a la demandante del producto, naturaleza, características, funcionamiento y riesgos.

En definitiva, el presente recurso de casación modifica la base sobre la que se asienta la aplicación de las normas legales que la parte recurrente considera infringidas y se elude la razón decisoria de la sentencia recurrida. En el caso objeto del recurso, el carácter experto del cliente y la prueba de cómo se desarrolló la contratación, ha llevado a la Audiencia Provincial a excluir la existencia de error vicio e incumplimiento contractual. Y si bien con carácter previo la parte articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar dicha base fáctica, dicho recurso es inadmisible, tal y como se ha puesto de manifiesto en el fundamento jurídico anterior de esta resolución, por lo que el sustrato fáctico que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben subsistir en casación.

Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .