AAP Barcelona 62/2019, 3 de Mayo de 2019
| Ponente | VICENTE CONCA PEREZ |
| ECLI | ES:APB:2019:2057A |
| Número de Recurso | 716/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 62/2019 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 716/2018 -E
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 54/2017
Parte recurrente/Solicitante: CONTRATAS Y OBRAS EMPRESA CONSTRUCTORA SA
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: JAVIER CASAS MARTÍNEZ
Parte recurrida: PROMONTORIA HOLDING 140 B.V.
Procurador/a: Leticia Codias Viñuela
Abogado/a: VICENTE ESPAÑOL CASAMAYOR
AUTO Nº 62/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Mireia Rios Enrich
Adolfo Lucas Esteve
Barcelona, 3 de mayo de 2019
En fecha 4 de junio de 2018 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 54/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMarta Pradera Rivero, en nombre y representación de CONTRATAS Y OBRAS EMPRESA CONSTRUCTORA SA contra Auto - 27/03/2018 y en el que consta como parte apelada el/ la Procurador/a Leticia Codias Viñuela, en nombre y representación de PROMONTORIA HOLDING 140 B.V..
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"DESESTIMAR la oposición a la ejecución formulada por Contratas y Obras Empresa Constructora, se declara procedente que la ejecución despachada siga adelante por la cantidad despachada y se condena en las costas de esta oposición a los ejecutados."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 02/05/2019.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Vicente Conca Perez .
Posiciones de las partes, decisión de la jueza y recurso.
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- Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (después, Promontoria Holding 140 BV) insta la ejecución de la hipoteca concertada por Contratas y Obras Empresa Constructora SA en fecha 28 de junio de 2005, después ampliada por escritura de fecha 26 de septiembre de 2007.
Posteriormente, en 28 de marzo de 2011 se otorga nueva escritura con modificación de algunas de las condiciones financieras, se da carta de pago parcial y se determina la responsabilidad hipotecaria remanente, y finalmente, mediante escritura de 3 de julio de 2012 se introducen nuevas modificaciones en las condiciones financieras.
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- Despachada ejecución, Contratas y Obras Empresa Constructora SA formula oposición a la misma, que concreta en los siguientes motivos:
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nulidad radical del despacho de ejecución por defecto del título al carecer de cláusula de liquidez, lo que supone la infracción de los artículos 572 y 573.1 Lec .
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nulidad radical del despacho de ejecución por falta de notificación fehaciente de la liquidación efectuada al deudor hipotecario.
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nulidad radical del despacho de ejecución por falta de inscripción en el Registro de la Propiedad de la cláusula de vencimiento anticipado.
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oposición por motivos de fondo, consistente en la existencia de cláusulas abusivas en el contrato ( artículo 695.4 Lec ).
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- La jueza de la primera instancia rechaza todas y cada una de las alegaciones de la parte ejecutada y ordena seguir adelante la ejecución en los términos despachados, lo cual motiva el recurso de la parte ejecutada, en el que reproduce, con el correspondiente análisis de la resolución dictada, la misma línea argumental de la primera instancia.
En los siguientes fundamentos se analizan los motivos por los que, según la apelante, no debe seguirse adelante con la ejecución.
Decisión del tribunal de apelación. La inexistencia de pacto de liquidez.
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- La parte ejecutada opone, en primer lugar, la inexistencia de pacto de liquidez en la escritura de hipoteca, lo que comportaría la nulidad del despacho de ejecución.
No se cuestiona la necesidad de que, de acuerdo con el artículo 572.2 Lec, para el despacho de la ejecución hipotecaria es necesario que se haya convenido en la escritura que la cantidad líquida pueda ser calculada por el acreedor de acuerdo con la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo.
Lo que opone el ejecutado es que dicho pacto no existe en la escritura, de acuerdo con lo que a continuación explicamos.
Antes de entrar en el estudio de los argumentos de la oposición, es necesario recordar el iter que ha seguido el préstamo que ahora se reclama:
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hubo una primera escritura de hipoteca, de fecha 28 de junio de 2005, otorgada por Banco Halifax Hispania SA y Renta Corporación Real Estate R.A SA en la que el Banco prestó la cantidad de 3.032.000 euros.
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le siguió otra posterior, de fecha 30 de diciembre de 2005, por la que Renta Corporación Real Estate R. A. SA vende la finca de autos a Contratas y Obras Empresa Constructora SA, que se subroga en el préstamo hipotecario con aquiescencia del acreedor, Banco Halifax Hispania SA.
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posteriormente, en una tercera escritura, de fecha 26 de septiembre de 2009, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA otorga un préstamo de 3.041.029 euros a Contratas y Obras Empresa Constructora SA al exclusivo fin de cancelar el préstamo con Banco Halifax, subrogándose BBVA en la posición de acreedor.
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en la misma fecha de 26 de septiembre de 2009, se otorga escritura entre BBVA y Contratas y Obras Empresa Constructora SA por la que se amplía el préstamo hipotecario en 2.495.000 euros más, totalizando así el capital prestado la cantidad de 5.527.000 euros, 'teniendo dicha deuda la condición de deuda única', y ampliándose la responsabilidad hipotecaria de la finca en 3.542.900 euros.
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hay dos escrituras más, de 28 de marzo de 2011 y 3 de julio de 2012 por las que se modifican determinadas cláusulas y se otorga carta de pago parcial, con reducción de la responsabilidad hipotecaria de la finca.
En la escritura de 28 de junio de 2005 otorgada por Banco Halifax no existía pacto de liquidez, pero sí en la de ampliación del préstamo de 26 de septiembre de 2009.
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- La parte ejecutada sostiene la tesis de que la falta de pacto de liquidez en la inicial escritura de préstamo (la de 2005) no queda subsanada por la inclusión de dicha cláusula en la escritura de ampliación de préstamo de 26 de septiembre de 2009.
Sostiene el deudor, ahora apelante, que no se puede subsanar la omisión de la cláusula de liquidez en la primera escritura de préstamo, al prohibirlo la legislación hipotecaria por tener incidencia en el rango registral. Según su tesis, la única cantidad que se podría reclamar en la vía hipotecaria es la correspondiente al capital ampliado, pero no el capital inicial.
Invoca en apoyo de su tesis la ley 2/94, 30 marzo por la que se regulaba la subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, de cuyo artículo 4 resulta que ''sólo se podrá pactar la modificación de las condiciones del tipo de interés, tanto ordinario como de demora, inicialmente pactado o vigente, así como la alteración del plazo del préstamo, o ambas'.
Tras la reforma de esa ley por la 41/07, 7 diciembre, se añaden nuevos preceptos al artículo, pero no son aplicables al caso por ser posterior a la escritura. Así, se añade que esas modificaciones 'no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación'.
La Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 10 de enero de 2013, continúa el apelante, establece que la novación del plazo de una operación hipotecaria, cuando hay inscritos derechos posteriores a la hipoteca que se nova, altera su rango, salvo que lo consientan los titulares posteriores de dichos derechos inscritos entre la escritura novada y la nueva.
Todo ello conduce al apelante a interpretar que la hipoteca de 26 de septiembre de 2009 es una nueva hipoteca, cuyos efectos no se retrotraen a la de 2005, no pudiendo subsanarse mediante aquélla la omisión del pacto de liquidez en ésta.
Además, entiende el apelante que el pacto de liquidez en ningún caso afectaría al capital de la primera hipoteca puesto que el mismo va referido a la ampliación de capital.
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- Comenzando por esta última objeción, diremos que no es cierto que el pacto de liquidez afecte sólo al capital ampliado, pues en la estipulación primera de la escritura de ampliación se dice que 'Como consecuencia de esta ampliación de préstamo, el capital pendiente de amortizar... asciende a la cantidad de 5.527.000 € de la que la parte prestataria se reconoce deudora del Banco con carácter solidario, teniendo dicha deuda la condición de deuda única.'
Por lo tanto, desde la primera estipulación, se unifica todo el capital prestado y las cláusulas contenidas en la nueva escritura afectan, en los...
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