SAP Alicante 370/2019, 21 de Marzo de 2019
| Ponente | LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL |
| ECLI | ES:APA:2019:585 |
| Número de Recurso | 793/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 370/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 793 (M-574) 18
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 404/17
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 370/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 404/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Caixabank SA., representada en este Tribunal por el Procurador D. Lorenzo Christian Ruiz Martínez y dirigida por el Letrado D. Evaristo Santiago Manero Madrona; y como parte apelada los demandantes, Dª. Loreto y D. Ovidio, representados en este Tribunal por el Procurador D. Justo José Cabrera Rovira y dirigidos por el Letrado Dª. Begoña Barona de Ramón, que ha presentado escrito de oposición.
DE H E C H O
En los autos de Juicio Ordinario número 404/2017 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 9 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Ovidio y DÑA. Loreto representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. CABRERA ROVIRA, contra CAIXABANK
S.A (antes BARCLAYS BANK S.A), y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULA por falta de transparencia la estipulación 5ª, (imposición de los gastos y tributos inherentes a la constitución de la hipoteca a costa del prestatario )prevista en la escritura pública de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 11/04/2005. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON DIEZ CENTIMOS (876,10euros) con los intereses correspondientes
conforme al fundamento jurídico cuarto de la presente resolución. Todo ello, con imposición de costas a la parte
demandada."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 7 de septiembre de 2018 donde fue formado el Rollo número 793/M-574/18, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 21 de marzo de 2019, en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
Declara la Sentencia de instancia la nulidad, por falta de transparencia, de la estipulación cláusula quinta -gastos- del contrato de préstamo suscrito entre las partes el día 11 de abril de 2005, condenando a la demandada al reintegro de 876,10 euros por aranceles notariales, registro y gestoría.
Crítico con tal decisión, formula recurso de apelación la entidad prestamista.
Alega la entidad prestamista vulneración de la normativa relativa a la imputación de gastos en préstamos hipotecarios, afirmando la validez de la cláusula quinta en tanto no es abusiva, con indicación expresa del interés del prestatario en la intervención del notario y del registrador de la propiedad cuyo pago debe asumir, habiendo sido la actuación de la entidad financiera leal y equitativa, siendo la cláusula de gastos acorde con la normativa sectorial de aplicación, cláusula que el prestatario consumidor aceptaría en el caso de negociación individual, siendo en todo caso cláusula clara y comprensible.
Que de forma subsidiaria debería acordarse un reparto proporcional de los gastos.
Finalmente, en cuanto a las costas señala que en cualquier caso, debe modificarse la decisión en materia de costas de la instancia pues la estimación, aun confirmando la Sentencia de instancia, es parcial al desestimarse la pretensión de reintegro de los gastos por tasación, por conservación del inmueble y seguro de daños y del IAJD.
El planteamiento general que en su primer motivo sobre la improcedente declaración de nulidad de la cláusula hace el recurrente no puede tener favorable acogimiento.
Hemos de partir de la falta de prueba en cuanto a los objetivos propuestos en la alegación, la individualización del negocio jurídico más allá del contexto literal del contrato, que en el caso de los contratos entre consumidor y profesional supone la prueba, a cargo de éste ( STS 464/2014, de 8 de septiembre, 265/2015, de 22 de abril, 643/2017, de 24 de noviembre y 36/2018, de 24 de enero, entre otras), de la naturaleza individual de la cláusula sobre la base de la prueba de la negociación individual con debida transmisión de la información debida sobre cargas económicas y jurídicas, la cuestión no se traduce en una valoración abstracta sino en la constatación del contenido de una cláusula en el contrato concreto suscrito entre los litigantes del que derive, sobre la base de inexistencia de prueba sobre negociación e información del comercializador a su cliente, unas determinadas conclusiones jurídicas vinculadas al desequilibrio de prestaciones y buena fe propias del concepto de abusividad del art. 80 y 82 y concordantes de la TRLDUC, a lo que por cierto hace referencia el apelante en su siguiente motivo.
Dicho lo cual hemos se señalar que si no hay ninguna prueba de negociación e individualización del contenido de la cláusula, afirmar, como hace la recurrente, que el prestatario conocía la cláusula y su contenido es una afirmación meramente voluntarista pues se niega por el prestatario y quien debía probar lo contrario, el banco, no lo hace. Y careciendo de tal prueba, se desvirtúa toda consideración de la libertad contractual y la posible aplicación de la doctrina de los actos propios pues en absoluto cabe considerar como tal el resultado no querido de una cláusula abusiva que es nula de pleno derecho por infracción de los principios básicos de la contratación con el consumidor, el equilibrio de prestaciones y la buena fe.
Lo cierto es que estamos sin duda ante una condición general de la contratación y, como tal, ante una cláusula impuesta por el comercializador del préstamo que no prueba hacer negociado el contenido ni haber informado de su contenido al prestatario con anterioridad y suficiente anticipación - STS 36/2018, de 24 de enero - sin que ello lo supla ni la sencillez ni claridad de una cláusula ni, desde luego, que se utilizara negrilla o incluso subrayado en la escritura - STS 53/2018, de 1 de febrero - o cualquier otro recurso tipográfico utilizados en general en la generalidad de las cláusulas y apartados de las mismas ni tanto menos, la intervención del Notario, respecto de cuya intervención dice la STS 43/2018, de 29 de enero que si bien " es cierto que en
la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que "en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia". Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir ".
Pero no solo no se cumplen, en el modo expuesto, las condiciones del art. 80. Tampoco, desde luego, las de buena fe y equilibrio de prestaciones aludidas en ese mismo precepto en relación al art. 82 al definir la abusividad.
No es cierto que la buena fe contractual esté vinculada a la honradez. La buena fe propia de la cláusulas abusivas se integra por, primero, las expectativas legítimas del consumidor o, en términos de la STS 241/2013, de 9 de mayo, " comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido " y, dos, por el conjunto de normas de todo orden, incluidas las éticas y consuetudinarias pero también las disposiciones normativas dispositivas, que determinan la regulación contractual que el consumidor podía razonablemente esperar y que permiten enjuiciar la validez del pacto.
En el caso no hay costumbre que ampare la indiscriminada atribución al consumidor prestatario del conjunto de gastos de la operación de préstamo con garantía, que se efectúa cuando menos en el marco del objeto empresarial de la entidad comercializadora y, consecuentemente en interés de ambos contratantes, ni desde luego se prueba la existencia de una costumbre normativa que es la única que constituye - art 2 Cco - fuente de derecho.
La naturaleza impositiva que toda condición general de la contratación tiene cuando se produce en un marco de incumplimiento de la debida labor informativa que corresponde al empresario profesional, resulta objetivamente contraria a la buena fe - STJUE 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 - tal cual se desprende de la doctrina de esta Sentencia.
Y hay desequilibrio entre prestaciones entendido como déficit jurídico, esto es, referido a derechos y oblgiaciones y no al...
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