ATS, 14 de Marzo de 2019
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2019:4693A |
| Número de Recurso | 2651/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/03/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2651/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: CMG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2651/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 14 de marzo de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Jaén se dictó sentencia en fecha 18 de mayo de 2017 , en el procedimiento n.º 262/2017 seguido a instancia de D.ª Felisa contra Ambulancias Pasquau SL; con citación del Ministerio Fiscal, sobre derechos fundamentales, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 1 de marzo de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de mayo de 2018 se formalizó por el letrado D. Francisco Molina Carmona en nombre y representación de D.ª Felisa , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 20 de diciembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017 ) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016 , 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017 , 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016 )].
Consta en la sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 1 de marzo de 2018 (Rollo 2078/2017 )- que la actora viene prestando servicios para la empresa Ambulancias Pasquau SL desde el 13 de julio de 2007 con la categoría de telefonista a tiempo completo en la central de comunicaciones y realizando turnos rotatorios. Es madre de un hijo nacido el NUM000 de 2010.
La actora solicitó a la empresa el 13 de marzo de 2017 la reducción de su jornada en dos horas diarias, quedando su jornada fijada en 30 horas semanales de lunes a viernes en horario de 9 a 15 horas. La empresa contestó que autorizaba la reducción de la jornada, pero negaba la petición de pasar a tener un horario fijo.
La sentencia de instancia desestimó la demanda. La sala de suplicación, tras rechazar la modificación del relato fáctico instada, razona que una cosa es el derecho a la reducción de jornada por razones de guarda legal y otra el derecho a la concreción horaria. Y en el caso de autos la empresa, dedicada a la actividad de transporte de enfermos en ambulancia, acredita la concurrencia de razones organizativas reales para oponerse a la transformación del régimen de turnos que viene realizando la actora en un horario fijo. En efecto, en el centro de comunicaciones prestan servicios 9 telefonistas. Dos telefonistas cubren noches y fines de semana; una realiza turno fijo de mañana con reducción horaria desde el año 2007; otra realiza turnos, con reducción de jornada desde marzo de 2017; otra telefonista está exenta de realizar turno de noche por prescripción médica y las cuatro restantes, entre las que se encuentra la actora, realizan turnos rotatorios.
Ello supone que, de accederse a la solicitud de la actora, se verían afectados derechos del resto de las trabajadoras. Además, la actora no acredita que la realización de una jornada fija sea necesaria para garantizar la compatibilidad entre la vida laboral o familiar, ni tampoco para garantizar el derecho a la protección de la familia y la infancia.
En consecuencia, se confirma la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda.
La parte demandante interpone el presente recurso y plantea un primer motivo por el que insiste en el reconocimiento del derecho a adaptar su jornada conforme a lo solicitado.
Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 19 de mayo de 2011 (Rollo 197/2011 ) que, con revocación de la de instancia, declara que la negativa empresarial a asignar un turno fijo de mañana a la demandante perjudica la compatibilidad de su vida familiar y profesional, con lesión del derecho a la no discriminación, por lo que la decisión de la empresa es nula radicalmente.
En ese caso consta que la actora ha desempeñado funciones de "técnico de rayos" en el Hospital Policlínico en turnos de tarde y sábados alternos, en un servicio atendido por cinco trabajadores más un "coordinador".
Al reincorporarse tras su licencia por maternidad, la actora solicitó en dos ocasiones la reducción de jornada por cuidado de hijo y la asignación de jornada fija en turno de mañana; solicitudes que fueron concedidas en el primer aspecto de disminución del tiempo de trabajo, pero no en el segundo de cambio del horario o distribución de la jornada de trabajo. Tales solicitudes fueron denegadas por la empleadora alegando que tal modificación "afectaría a los compañeros".
La Sala de lo Social de Las Palmas descarta la existencia del acoso laboral denunciado, pero aprecia "la afectación del derecho a la no discriminación por razón de sexo" sobre la base de una sentencia del Tribunal Constitucional dictada el 15 de enero de 2007 ( STC 3/2007 ). Las circunstancias tenidas en cuenta por la sala en la labor de valoración y ponderación de derechos e intereses constitucionales conforme a lo establecido en la citada sentencia han sido, en primer lugar, la condición de reciente maternidad de la trabajadora demandante; en segundo lugar, el "hecho evidente" de que el trabajo en turnos distintos plantea especiales dificultades para el cuidado de un bebé; y, además, el dato de que en el servicio de rayos en que trabaja la actora la ejecución de los turnos no se cumple de manera rigurosa.
De lo expuesto se desprende la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas, pues, si bien abordan pretensiones sustancialmente coincidentes, los datos fácticos tenidos en cuenta son dispares, pues no son comparables las edades de los menores cuya guarda y cuidado justifica la solicitud de la reducción de jornada y cambio horario; tampoco son semejantes las circunstancias y, en concreto, el régimen de turnos existente en el departamento en el que prestan servicios las actoras, valorándose en la sentencia de contraste que en dicho departamento los turnos se realizan con flexibilidad, en función de las circunstancias concurrentes; dato este último que no consta en la sentencia recurrida. Por último, son distintas las razones de decidir, pues en el caso de autos, al contrario de lo que sucede en el de contraste, la sala considera que no se acredita que la realización de la jornada solicitada sea necesaria facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar.
En relación con lo alegado en este motivo, debe reiterarse que las necesidades de conciliación trabajo-familia son distintas. Así, en el caso de autos se solicita la reducción de jornada para el cuidado de un hijo de seis años, razonando la sala que hasta ese momento la actora compatibilizó el trabajo con su responsabilidad maternal sin instar tal reducción. Por otra parte, en el departamento en el que presta servicios la actora están establecidas de tal manera las jornadas que, de accederse a lo solicitado por la demandante, se verían afectados derechos de sus compañeras que, en algún caso, también tienen jornada reducida. Por el contrario, en el supuesto de contraste la actora solicita la reducción de jornada nada más reincorporarse tras la licencia de maternidad, por lo que se tiene en cuenta la necesidad de atención constante al recién nacido por parte de la madre. Y se valora que en el departamento donde presta servicios la actora los turnos se realizan con flexibilidad, en función de las circunstancias concurrentes; dato este último que no consta en la sentencia recurrida.
A lo anterior hay que añadir que en los hechos probados de la sentencia recurrida consta expresamente que la demandante "no aporta prueba, ni siquiera indicio, de que la solicitud que la misma realiza sea necesaria para facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar...". Lo que no sucede en la sentencia referencial, en la que tal justificación se puede presumir teniendo en cuenta que el problema de compatibilidad entre obligaciones laborales y necesidades familiares surge de la atención por parte de la madre de un bebé de pocos meses.
Mediante el segundo motivo la parte recurrente pretende que se declare su derecho a la indemnización por los daños causados por la denegación de la concreción horaria solicitada. Se invoca de contraste la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 5 de abril de 2017 (Rollo 2736/2016 ). La actora en este caso presta servicios para una residencia de la tercera edad con la categoría profesional de gerocultora con jornada completa de lunes a domingos, en turnos rotativos de mañana (8:00 a 15:00 horas), tarde (15:00 a 22:00 horas) y noche (22:00 a 8:00 horas). La empresa no tiene turno fijo de mañana a jornada completa, pero sí con jornada reducida.
La actora presentó demanda interesando desempeñar el trabajo solo en el turno de mañana por la necesidad de cuidar a una hija menor de edad y a su madre enferma con la que convivía. En la instancia se desestimó la demanda, pero la sentencia de contraste la revoca remitiéndose al art. 55 del convenio colectivo aplicable, bajo la rúbrica de reducción de jornada por motivos familiares, en relación con los arts. 64, 65 y 66 sobre el plan de igualdad. Y llega a la conclusión de que la negativa de la empresa no ofreciendo alternativa a la fundada petición de la demandante, sin que conste una total oposición de las compañeras para cambiar sus turnos o que haya otras en similar situación que la actora, implica una evidente discriminación que determina la estimación de la demanda, pues la actitud de la empresa desconoce las prescripciones del convenio que intenta facilitar la flexibilización del horario laboral con la conciliación de la vida familiar. Se reconoce por tanto el derecho a cumplir la jornada ordinaria en turno de 8:00 a 15:00 horas, así como la condena a la empresa a abonar una indemnización de 6.000 euros por los daños causados a la actora como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental objeto de tutela.
Entre las sentencias comparadas hay una diferencia fundamental y es que en la sentencia de contraste se estima el recurso de la actora en relación a la indemnización reclamada sobre la base de que ha quedado acreditada la vulneración del derecho fundamental a la igualdad. Por el contrario, en la sentencia recurrida se desestima la denuncia de vulneración de derechos fundamentales, entendiendo justificada la negativa empresarial a adscribir a la actora a un turno fijo de mañana. Es decir, la sala considera innecesaria la resolución del motivo de recurso relativo a la indemnización reclamada.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Francisco Molina Carmona, en nombre y representación de D.ª Felisa contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 1 de marzo de 2018, en el recurso de suplicación número 2078/2017 , interpuesto por D.ª Felisa , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Jaén de fecha 18 de mayo de 2017 , en el procedimiento n.º 262/2017 seguido a instancia de D.ª Felisa contra Ambulancias Pasquau SL; con citación del Ministerio Fiscal, sobre derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
