SAP A Coruña 136/2019, 4 de Abril de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Abril 2019 |
| Número de resolución | 136/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00136/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
- Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0008149
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000008 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000074 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: MARIA FREIRE RODRIGUEZ-SABIO
Abogado: RAQUEL SARRION ALCANTUD
Recurrido: Sergio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A
Nº 136/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a cuatro de abril de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000074 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000008 /2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
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MARIA FREIRE RODRIGUEZ- SABIO, asistido por el Abogado D. RAQUEL SARRION ALCANTUD, y como parte apelada, Sergio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION.
Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 04-07-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales SR. FRILE MENA, en nombre y representación de Sergio, frente BANCO SANTANDER S.A., con los siguientes pronunciamientos:
-DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Clausulas Quinta y sexta Bis- apartados a) y b), insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 24 de mayo de 2002.
-CONDENO a BANCO SANTANDER S.A. a abonar a la parte actora un total de 478,58 EUROS desglosados de la siguiente forma:
* 266,82 EUROS por aranceles de notaría.
* 84,21 EUROS por aranceles del Registro de la Propiedad.
*127,55 EUROS por gastos de gestoría.
Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.
-CONDENO EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.
-Una vez que esta sentencia sea firme, DIRÍJASE mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción en el mismo."
Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.
Don Sergio, en su calidad de prestatario, presentó demanda contra la entidad BANCO DE SANTANDER,S.A., a los efectos de que se declare la nulidad, por abusivas, de la cláusula quinta, de gastos y tributos a cargo del prestatario y sexta bis, de vencimiento anticipado, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 24 de mayo de 2002, con condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por los gastos de gestoría, tasación, aranceles de notaría y de registro de la propiedad, y de impuesto de actos jurídicos documentados, que ascienden a la cantidad total de 2.877,95 euros, más los intereses legales y al pago de las costas.
La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Bis de A Coruña, estima sustancialmente la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas litigiosas quinta y sexta bis apartados a) y b) insertas en la escritura de préstamo hipotecario, que se tienen por no puestas, y condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad total de 478,58 euros, que se desglosan por la mitad de los aranceles notariales (266,82 euros) y mitad gastos de gestoría (127,55 euros), y la totalidad de los aranceles del registro de la propiedad (84,21 euros), con los intereses legales e imposición de costas procesales a la demandada.
Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la entidad demandada, que solicitó la revocación de la sentencia apelada, alegando diversos motivos que deben ser objeto de nuestra consideración en la alzada.
en cuanto a la desestimación de la prescripción de las acciones restitutorias, subsidiariamente incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil respecto de los intereses legales en relación con los gastos de formalización reclamados y pronunciamiento relativo a las costas procesales, al considerar que la demanda viene estimada de forma parcial, dada la importante diferencia con la cantidad reclamada en demanda.
Por la parte actora se opuso al recurso interpuesto, interesando su desestimación.
Por lo que se refiere al primer motivo del recurso formulado, la prescripción de la acción la misma no fue alegada en el momento procesal hábil para ello, que lo era el escrito formulando la contestación de la demanda, por lo que representa una cuestión nueva extemporáneamente formulada que, por ello, no puede ser tenida en cuenta por esta Sala ya que, como ya establecía la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1997, "a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación, aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur."
Aún así, tampoco podría ser estimado el motivo, en nuestra sentencia de 411/2017, de 29 de noviembre, referíamos que es necesario distinguir entre la acción de declaración de nulidad de la cláusula abusiva y la acción de restitución de las cantidades abonadas en ejecución de la cláusula nula. La primera es imprescriptible por tratarse de una nulidad absoluta o de pleno derecho de las previstas en el art. 6 del CC, mientras que la segunda estaría sometida a plazo de prescripción. De esta forma se ha expresado la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal de la que son simple expresión las SSTS de 21 de enero de 2003, 24 de abril de 2013, 19 de noviembre de 2015 o 6 de octubre de 2016 . En efecto, como señala la precitada STS 654/2015, de 19 de noviembre, en la "nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo )".
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado, por su parte, que "la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión" (entre otras, SSTJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08, ap. 41, y 21 de diciembre de 2016, asunto C-154/15 y otros, ap. 69).
Ahora bien, comoquiera que ni en la Directiva 93/13/CEE, ni en nuestras normas tuitivas de protección de consumidores y usuarios, actualmente RDL 1/2007, existe una disposición específica que fije un plazo propio de prescripción para la restitución de lo ejecutado al amparo de la cláusula nula, debe aplicarse el plazo general de prescripción de las acciones personales del art. 1964.2 CC .
Es necesario tener igualmente en cuenta que la disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, modifica el precitado artículo 1964.2 del CC, reduciendo el plazo de prescripción de tales acciones de quince a cinco años, dándole la siguiente redacción: "Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan".
Por su parte, la Disposición transitoria quinta de la mentada Ley 42/2015 proclama, con respecto al régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes, que: "El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ".
Según este último precepto: "La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo".
De tal modo, siendo la fecha del contrato 24 de mayo de 2002, presentada reclamación extrajudicial a te el banco demandado en...
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