AAP Burgos 263/2019, 2 de Abril de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Abril 2019 |
| Número de resolución | 263/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 156/17.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1032/17.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE BURGOS.
ILMOS/A. SRES/A. MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM.00263/2019
En Burgos, a dos de Abril de dos mil diecinueve.
Por el Procurador D. David Nuño Calvo en nombre de INMOBILIARIA GEMA S.L se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 28 de Enero de 2019 que acorda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos en las Diligencias Previas nº 1032/17, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.
Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia interpuesta por la INMOBILIARIA GEMA S.L contra Domingo, Alejo y Alfonso con base en los hechos que en síntesis se exponen a continuación:
- La denunciante era la propietaria de dos fincas urbanas sitas en Burgos, una en la calle Real nº7, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Burgos, al tomo 3719, libro 386, folio 65, finca número 36217, y la otra en la calle Real nº 9, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Burgos, al tomo 3755, libro 422, folio 186, finca número 38521.
El 19 de septiembre de 2006, la denunciante acordó transmitirle dichos solares a Domingo, quién actuaba en nombre de EDIFICACIONES SOCIALES DE BURGOS S.A., a cambio del 35 % del total de lo que se edificara por la propia sociedad EDIFICACIONES SOCIALES DE BURGOS S.A en sus suelos. El valor de esta transmisión se estimó en 1.380.000 euros.
Transcurridos tres años de aquella operación, y después de insistir en reiteradas ocasionadas la denunciante para que se iniciaran las obras, Domingo, le dice a Artemio, que la razón por la que no se iniciaban las obras, era porque estaba ocupado en otras operaciones más rápidas y con mayores beneficios a corto plazo. Es entonces cuando, abusando de la confianza que tenía con Artemio, Domingo le pidió comprarle los solares por el precio pactado en 2006, (1.380.000 euros) y pagarlos en el plazo de un año, ya que dijo entonces que iba a obtener una plusvalía de 4 millones de euros en una jugosa y rápida operación, y con ese dinero le pensaba pagar a mi patrocinada.
Sin embargo, se relata en al denuncia que la realidad de los hechos era que Domingo se encontraba en una situación de insolvencia, y para lo quería los terrenos era para una dación en pago al BANCO SANTANDER.
Artemio y su esposa Angustia, engañados, accedieron finalmente a firmar un acuerdo privado el 8 de julio de 2010, dónde Domingo se quitaba la carga de promover y edificar los solares, y conseguía un nuevo acuerdo por el se cambiaba la obligación de entregar un 35% privado por el que de lo edificado por el valor de 1.380.000 €. La denunciante entendía que teniendo inscrito en el Registro de la Propiedad (inscripción quinta de los certificados del Registro aportados) la deuda que mantenía Domingo con ella, (35% de lo edificado, valorado en 1.380.000 euros), nunca se podría transmitir a un tercero sus propiedades, al venir claramente reflejado en el Registro dicha carga, con la salvedad obvia que el nuevo adquiriente asumiera el precio y carga de lo inscrito.
Pues bien, sigue diciendo la denuncia que tan sólo doce días después de aquel acuerdo privado, el 8 de julio de 2010, Domingo acude al Notario, con Alejo y Alfonso, quienes actuaban en nombre del BANCO SANTANDER S.A., y le transmite al BANCO en concepto de dación en pago los solares de la denunciante en escritura pública, a la cual obviamente se le ocultó todo.
Que en la escritura se hace constar: "Manifiesta la transmitente lo siguiente:
Que en la reseñada escritura de cesión de fincas por obra futura EDIFICACIONES SOCIALES DE BURGOS S.A. se obligó fundamentalmente, como contraprestación y de las fincas 4 y 5 antes descritas, a transmitir a Inmobiliaria Gema SL una participación indivisa del 35% por ciento del total de lo que en ellas se iba a edificar por Edificaciones Sociales de Burgos SA. Que esta contraprestación ha sido modificada de mutuo acuerdo con INMOBILIARIA GEMA SL siendo sustituida por un pago en metálico que deberá realizar EDIFICACIONES SOCIALES DE BURGOS SA, por lo que el BANCO NO ADQUIERE NINGUNA OBLIGACIÓN de ningún tipo con la mercantil INMOBILIARIA GEMA SL al adquirir estas fincas. Manifiestan los comparecientes que la transmitente ha entregado al banco una copia del acuerdo en el que se recoge la modificación de la contraprestación. Yo el Notario hago constar que NO ME HA SIDO EXHIBIDA la copia autorizada de los reseñados títulos."
Domingo e hijo Guillermo, Administrador de la empresa, mientras realizaban nimios pagos comparados con el principal adeudado, utilizaban excusas para nunca pagar la totalidad del precio, y mucho menos presentaban el AVAL pactado, y abusando de la paciencia y buena fé de los administradores de la denunciante. El engaño se sigue alargando, y el 20 de julio de 2011, Domingo envía documento en calidad de representante del GRUPO PANTERSA S.L.,, y dice que el GRUPO PANTERSA S.L. (accionista único de EDIFICACIONES SOCIALES DE BURGOS S.A.), se hará cargo a partir de aquellas fechas de la deuda
Finalmente la denunciante, promovió Juicio ordinario 0000076/2013, que se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia n.2 de Burgos, y se resolvió a favor de la denunciante. Sin embargo, el problema vino a la hora de ejecutar la sentencia favorable, Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales número 230/2.013, ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 en Burgos, ya que para entonces, las sociedades del denunciado ya estaban preparadas para presentar una situación de insolvencia, sin que hubiese forma de cobrar lo reclamado, ni posibilidad de recuperar el terreno al no pertenecer al mismo. Tanto EDIFICACIONES SOCIALES DE BURGOS,
S.A, como GRUPO PANTERSA S.A. entraron en procedimientos concursales.
Por los querellantes se califican los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250 del Código Penal .
Ante lo cual, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos tas la práctica de las diligencias que estimó necesarias para la comprobación de los hechos acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, con fecha 28 de Enero de 2019 .
Resolución con la que la parte recurrente muestra su disconformidad alegando: a) ausencia de motivación suficiente, entendiendo que la resolución recurrida no cumple con las exigencias establecidas por el Tribunal
Constitucional en sentencia 186/90 y que por ello el auto recurrido con base en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es nulo; b) que la instrucción está incompleta al no haberse tomado declaración a la representante legal de la denunciada Angustia a fin de que pueda deponer sobre los hechos objeto de denuncia; c) vulneración del artículo 24 de la CE al causar indefensión a la parte denunciante y vulneración a la tutela judicial efectiva ya práctica de pruebas; d) que los hechos sí son constitutivos de un delito de estafa.
Por todo ello se solicita la revocación del auto recurrido y que se acuerde la reapertura de las diligencias para la toma de declaración de la testigo Angustia y una vez practicada dicha diligencia se dicte auto de continuación por los trámites de procedimiento abreviado contra Domingo por un delito de estafa.
Considera el recurrente que el auto de fecha 28 de Enero de 2019 por el que se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa carece de motivación.
A este respecto y, sobre el derecho a obtener una resolución motivada, ha señalado el Tribunal Constitucional que, ( TC 6-06-05,) "el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisió n ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2); y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3). Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al...
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