SAP Córdoba 281/2019, 29 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Marzo 2019 |
| Número de resolución | 281/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142C20170008246
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 784/2018-JM
Autos de: Procedimiento Ordinario 670/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 281/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
En Córdoba, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 8 de marzo de 2018, recaída en autos de juicio ordinario nº 670/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Córdoba, a instancia de D. Damaso, representado por el Procurador SR. AGUAYO CORRALIZA y asistido del Letrado SR. BOTELLO LÓPEZ, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador SRA. CAMPOS PÉREZ- MANGLANO y asistida del Letrado SR. TRONCHONI RAMOS, habiendo sido en esta alzada parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y designado ponente D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
El 8 de marzo de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 670/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece:
"1º.- DECLARAR la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de la condición general de la contratación plasmada en la escritura pública de hipoteca unilateral en garantía de contrato de préstamo de fecha 21 de mayo de
2.009, acompañada a la demanda como documento nº 1, suscrita entre las partes litigantes, autorizada en
Córdoba por el Notario del Ilustre Colegio Notarial de Andalucía don Ricardo Avanzini de Rojas, nº 786 de su protocolo, y del siguiente tenor: "3 bis.3. Límites a la variación del tipo de interés. En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,50%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el "tipo de interés vigente" en el "periodo de interés". Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15,00% nominal anual"; y CONDENAR a la demandada a estar y pasar por la declaración anterior y a abstenerse de aplicar en el futuro la indicada cláusula, debiendo aplicar el tipo de interés variable pactado por las partes, sin limitación mínima alguna, y a devolver al prestatario la cantidad que se determine en el presente procedimiento declarativo, una vez firme esta sentencia, conforme a lo establecido en los arts. 712 y ss. de la LEC, a falta de acuerdo extrajudicial entre las partes, con arreglo a las siguientes bases: Previo recálculo del cuadro de amortización del préstamo, la demandada habrá de restituir a la prestataria las cantidades cobradas en concepto de intereses ordinarios, en aplicación de la cláusula suelo, y por diferencia de lo que tendría que haber pagado de aplicarse estrictamente el tipo de interés variable pactado para cada periodo de liquidación, todo ello desde la fecha de inicio de la aplicación de la cláusula suelo, hasta la efectiva supresión de la cláusula, más los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el pago, conforme al art. 1.108 del CC, y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 de la LEC .
-
- DECLARAR la nulidad de la cláusula financiera quinta, recogida en la escritura pública de hipoteca unilateral en garantía de contrato de préstamo de fecha 21 de mayo de 2.009, acompañada a la demanda como documento nº 1, suscrita entre las partes litigantes, autorizada en Córdoba por el Notario del Ilustre Colegio Notarial de Andalucía don Ricardo Avanzini de Rojas, nº 786 de su protocolo, y CONDENAR a la demandada a estar y pasar por la declaración anterior y a abonar al demandante la suma de MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (1.465,59 EUROS), más los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de su pago, conforme al art. 1.108 del CC, y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 de la LEC .
-
- Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 29 de marzo de 2019.
Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PLANTEAMIENTO
El recurso tiene por objeto la sentencia de 8 de marzo de 2018, recaída en autos de juicio ordinario nº 670/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad de la denominada cláusula suelo y la de gastos, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. recurre todos los pronunciamientos de la sentencia, interesando su absolución.
FALTA DE ACCIÓN RESPECTO DE LA CLÁUSULA SUELO.
La recurrente funda su recurso en este punto con un doble argumento: 1) "se procedió a su eliminación unilateral por parte del a entidad por el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 " y 2) nunca se ha aplicado la cláusula suelo.
Respecto de este último argumento, se aduce también por la recurrente una incongruencia omisiva de la sentencia, al no existir pronunciamiento al respecto.
Sin embargo, el mero examen de la sentencia revela la inconsistencia del argumento. La sentencia recurrida analiza tal cuestión. Su fundamento de derecho primero contiene un relato de hechos probados, en el que expresamente consta: "Desde el mes de junio de 2.010 al mes de junio de 2.013 la entidad bancaria ha aplicación la citada cláusula suelo, y no el tipo de interés variable pactado (Euribor + 0,65 puntos porcentuales), cesando en su aplicación a partir del 9 de mayo de 2.013". Por tanto, la sentencia analiza de forma clara y precisa tal cuestión.
Además, dicho resultado probatorio no ha quedado desvirtuado por las manifestaciones de la recurrente. En la escritura se fija un tipo mínimo del 250 %. La entidad bancaria pretende que se de por probada la inaplicación de
la cláusula suelo mediante una simple impresión de pantalla de su programa informático, en el que aparecen, respecto del periodo 01/06/2010 a 09/05/2013, las siguientes menciones: "Min. ref. (%) 250", "Tipo aplicado (%) 3,186" y "Tipo min. (%) 0,00". Dicha prueba resulta manifiestamente insuficiente. Por un lado, no resulta admisible, aplicando un interés variable, que para todo el periodo (3 años) se haga mención a una único tipo (3186 %). Por otro, la prueba que permitiría dar por acreditado ese hecho sería la aportación del recibo cobrado al actor en cada una de las mensualidades, en el que constase el interés efectivamente aplicado y cargado en la cuenta corriente.
Partiendo de la aplicación de la cláusula suelo hasta junio de 2013, debe concluirse la legitimación activa del demandante.
En el recurso se utiliza la expresión "eliminación unilateral de la cláusula suelo", pero la misma no es correcta. Desde el punto de vista jurídico, dicha eliminación exigiría un negocio jurídico en virtud del cual se eliminara del contrato, lo que no ha ocurrido. Simplemente, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ha dejado de aplicarla, pero no se ha realizado ningún negocio jurídico en tal sentido, ni siquiera una declaración unilateral formal en la que se reconozca la nulidad de la cláusula y su falta de efectos.
Por tanto, el actor tiene acción para que se declare la nulidad de la cláusula, ya que así evita que en el futuro la entidad bancaria pueda cambiar de criterio y volver a exigirla, constituyendo, además, un presupuesto previo para la devolución de las cantidades cuyo pago pudiera ser indebido.
CLAUSULA SUELO. FALTA DE TRANSPARENCIA.
En contra de lo que sostiene la resolución apelada, el recurrente mantiene que la sentencia yerra al examinar las distintas escrituras, entendiendo cumplido el control de transparencia.
Dicha argumentación no puede ser compartida.
La denominada cláusula suelo es definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato: el tipo de intereses, que constituye la remuneración o precio que cobra la entidad bancaria por prestar el dinero al cliente.
Debe recordarse que el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
Sobre este punto, y como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014, para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva...
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