SAP Salamanca 114/2019, 28 de Marzo de 2019
| Ponente | EUGENIO RUBIO GARCIA |
| ECLI | ES:APSA:2019:123 |
| Número de Recurso | 592/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 114/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Salamanca, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00114/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37 - 39
- Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37274 42 1 2017 0005962
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000592 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.9-BIS de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000112 /2017
Recurrente: BANKINTER
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: JOSÉ LUIS FONT BARONA
Recurrido: Candido, Carolina
Procurador: JULIO CESAR SAMANIEGO MOLPECERES, JULIO CESAR SAMANIEGO MOLPECERES
Abogado: MIREYA DEL ALAMO RODRIGUEZ, MIREYA DEL ALAMO RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº 114/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO N.º 112/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Salamanca, Rollo de Sala Nº 592/2018; han sido partes en este recurso: como parte apelante-demandada la entidad Bankinter S.A, representada por la Procuradora Doña Ana-Maravillas Campos Pérez-Manglano y bajo la dirección del Letrado Don José Luis Font Barona y como parte apelada-demandante- Don Candido y Doña Carolina representada por el Procurador Don Julio Cesar Samaniego Molpeceres y asistidos por la letrada Doña Mireya Del Alamo Rodríguez.
El día 11 de junio de 2018 por el llmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Salamanca, dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO:
CON DESESTIMACIÓN DEL DESISTIMIENTO "PARCIAL" QUE HA SIDO FORMULADO POR LA PARTE DEMANDANTE, ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Julio César Samaniego Molpeceres, en nombre y representación procesal de DON Candido y DOÑA Carolina y, en consecuencia:
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-Declaro la NULIDAD de:
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la cláusula reguladora del interés de demora contenida en la estipulación SEXTA del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de noviembre de 2005, en cuanto al tipo de interés fijado en la misma (9,50 puntos por encima del interés que resulte aplicable) por resultar abusivo.
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la cláusula QUINTA del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de noviembre de 2005, denominada "GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO" en sus apartados a, b, c y d, en cuanto se refiere a que serán de cuenta y cargo exclusiva de la parte prestataria los aranceles notariales y registrales, impuestos y tasación relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca, así como los de tramitación de la escritura en el Registro de la Propiedad y demás oficinas públicas competentes.
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La cláusula SEXTA del contrato de préstamo con garantida hipotecaria de fecha 23 de noviembre de 2005 dentro de un apartado denominado "CLAUSULAS DE GARANTIA", en el apartado B) PERSONALES, en cuanto se refiere a que serán de cuenta y cargo exclusiva de la parte prestataria los aranceles notariales y registrales, impuestos y tasación relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca, así como los de tramitación de la escritura en el Registro de la Propiedad y demás oficinas públicas competentes.
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Y como consecuencia inherente a dicha declaración de nulidad:
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-CONDENO a la entidad demandada a abonar a la actora los gastos de notaría, gestoría y registro en su día pagados por ésta en aplicación de las cláusulas QUINTA Y SEXTA, cuya nulidad por abusiva se implora, en la parte que debieron ser asumidos por la prestamista, en la suma total de 847,74 euros conforme a lo argumentado y resuelto en el Fundamento de Derecho Tercero de esta Sentencia.
Todo ello con los intereses legales devengados desde su abono por la parte actora.
Con imposición de las costas procesales derivadas de este procedimiento a la parte demandada......"
Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la Procuradora Doña AnaMaravillas Campos Pérez-Manglano en nombre y representación de Bankinter S.A, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, que dicte Sentencia por la que, estimando el presente Recurso de Apelación, revoque la indicada Sentencia en sus pronunciamientos declarativos y condenatorios, con desestimación íntegra de la Demanda, y haga expresa imposición de costas a la parte demandante-apelada tanto de las generadas en primera instancia, como de las costas generadas en segunda instancia.
Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose y después de alegar las razones que tiene por conveniente, termina solicitando a la Sala, que se dicte en su día Resolución, por la que desestime totalmente el recurso planteado de contrario y confirme íntegramente la Sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2018, todo ello con expresa condena en costas al apelante.
Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo Nº 592/18 y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EUGENIO RUBIO GARCÍA
PRIMERO Contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº
9 Bis de Salamanca, se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que por el contenido del mismo el objeto de apelación viene constituido por todos los pronunciamientos declarativos que afectan a las antes referidas cláusulas (intereses moratorios y gastos de formalización), así como el de condena -al pago del 100% de los gastos notariales, del 100% de los gastos registrales, del 100% de los gastos de gestión ante registro y oficina liquidadora del impuesto que compete a la prestataria y de las costas por sustancialidad.
En dicho recurso se termina solicitando que se dicte Sentencia por la que se revoque la indicada Sentencia en sus pronunciamientos declarativos y condenatorios, con desestimación íntegra de la Demanda, y haga expresa imposición de costas a la parte demandante-apelada tanto de las generadas en primera instancia como en segunda instancia.
Refiriéndonos en primer lugar a la declaración de nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecaria de fecha 23 de noviembre de 2005, así como la existente como clausula sexta dentro de un apartado denominado "Cláusulas de garantía", en el apartado B) Personales, relativa a los gastos a cargo del prestatario señalar lo siguiente.
Una condición general de contratación ha de reunir los requisitos establecidos en el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, que reputa como tal a las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
En efecto, la predisposición se identifica con la ausencia de negociación individual, es decir que la cláusula no sea fruto de un acuerdo obtenido después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS 241/2013, de 9 de mayo . En virtud de lo expuesto, carecerían de dicha condición jurídica las estipulaciones contractuales, que se redacten por una parte en atención a los pactos alcanzados en la negociación convencional.
Ahora bien, no hemos de perder la perspectiva de que la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume "iuris tantum", como resulta del juego normativo del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba.
Como señala la STS 265/2015, de 22 de abril, "para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta".
Debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno, constituida por el art. 82.2.II del TRLGDCU traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/ CEE, que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de tal carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio "plenamente" "el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba"
Además, como se recordaba en las SSTS 241/2013, de 9 de mayo, cuya doctrina se reproduce en la STS 222/2015, de...
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