SAP Baleares 222/2019, 28 de Marzo de 2019
| Ponente | MARIA COVADONGA SOLA RUIZ |
| ECLI | ES:APIB:2019:660 |
| Número de Recurso | 85/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 222/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00222/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
-Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MJM
N.I.G. 07040 42 1 2018 0005478
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000085 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000785 /2018
Recurrente: CAIXABANK SA
Procurador: CATALINA CELESTE SALOM SANTANA
Abogado: NOELIA ALONSO CIRIANO
Recurrido: Miriam, Calixto
Procurador: MAGDALENA MARIA MASSANET FUSTER, MAGDALENA MARIA MASSANET FUSTER
Abogado: JESÚS CARLOS SOBRINO MARTÍN, JESÚS CARLOS SOBRINO MARTÍN
S E N T E N C I A nº 222
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, bajo el número 785/18, Rollo de Sala número 85/19, entre partes, de una, como demandada apelante CAIXABANK S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA CATALINA SALOM SANTANA y asistida del Letrado DOÑA NOELIA ALONSO CIRIANO y, de otra, como demandados apelados DON Calixto Y DOÑA Miriam, representados por el Procurador de los Tribunales DOÑA MAGDALENA MARTORELL FUSTER y asistidos del Letrado DON JESÚS CARLOS SOBRINO MARTÍN.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª. COVADONGA SOLA RUIZ.
Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 8 de noviembre de 2018 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
" ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por demandantes D. Calixto y Dª Miriam, con Procuradora Sra. Massanet Fuster, frente a la entidad financiera CAIXABANK S.A., con Procuradora Sra. Salom Santana, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, intereses de demora y de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro y Gestoría) contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario de 8 de noviembre de 2004 y 30 de agosto de 2006 y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos en las cuantías acreditadas en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada pago. Sin expresa imposición de costas".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 26 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declara la nulidad, por abusivas, de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 8 de noviembre de 2004 y 30 de agosto de 2006, en concreto, la cláusula 5, relativa a gastos a cargo de la parte deudora, la cláusula 4, relativo al cobro de la comisión de apertura y la cláusula 6, relativa a los intereses moratorios; y que como consecuencia de ello, se condene a la demandada a restituirles las cantidades abonadas por acción y efecto de las mismas y que comprenden los gastos Notario, Registro, Gestoría y Tasación, importes abonados por comisión de apertura y el exceso derivado del incremento de la cuota tributaria del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y generado por la cláusula de intereses de demora; todo ello con más sus correspondientes intereses legales devengados desde su liquidación y pago de las costas procesales.
Opuesta la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda declara nula las cláusulas impugnadas y condena a la parte demandada a que restituya al actor las cantidades abonadas por dichos conceptos, en las cuantías acreditadas, más los intereses legales desde la fecha de cada pago y sin expresa imposición de costas.
Contra dichos pronunciamientos se alza la parte demandada reproduciendo, en parte, y como motivos de impugnación los mismos argumentos esgrimidos en su escrito de contestación a la demanda y que pueden resumirse en los siguientes:
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- Indebida fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada.
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- Validez de la estipulación quinta de las escrituras, insistiendo en que la misma fue objeto de negociación expresa entre la partes, expone con claridad los gastos que correrían a cargo del prestatario y no impone gastos que legalmente correspondan al empresario o que se correspondan con servicios no solicitados por el consumidor, por lo que en modo alguna vulnera la exigencias del artículo 89 del TRLCU; que en cualquier caso, la eventual declaración de nulidad, no conlleva la restitución total de los importes abonados por la actora, sino que debe estarse a lo establecido en la normativa reguladora de cada gasto devengado y en el caso, corresponden al prestatario; siendo que además no puede resultar condenada a restituir el importe de una cantidades que no percibió por haberse efectuado el pago a terceros ajenos a la presente litis; de forma subsidiaria, de confirmarse la declaración de nulidad, lo procedente no es la condena a la restitución integra
de todos los gastos, sino que debe hacerse una distribución al 50% entre las partes, por estar ambas partes interesadas en la concesión y formalización del préstamo
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- Validez de la estipulación cuarta, relativa a la comisión de apertura, por corresponderse con un servicio efectivamente prestado, introducida en el contrato de forma clara y transparente, constituyendo una contraprestación a los servicios asociados al préstamo y siendo su importe proporcionado y acorde con la normativa sectorial.
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- Validez de la estipulación relativa a los intereses moratorios, siendo que su literalidad debe entenderse corregida por imperativo legal al triple del interés legal del dinero; en su caso, la nulidad tan sólo afectaría al tipo de interés pactado en lo que excede del máximo legal establecido en el artículo 114 LH o subsidiariamente, de confirmarse la nulidad, la pervivencia del remuneratorio
La parte actora se ha opuesto al recurso interesando la integra confirmación de la resolución recurrida y con expresa imposición de costas a la parte apelante.
Centrado de este modo los términos de la presente alzada y comenzando por en análisis de la indebida fijación de la cuantía del procedimiento como indeterminada, señalar que este Tribunal al respecto viene considerando que, en supuestos como el que nos ocupa, precisamente porque la acción que de manera principal se ejercita con la demanda es la de nulidad de unas cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia y no una acción propia o independiente de la acción principal.
Entrando ahora en el análisis de la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula quinta, contenida en ambas escrituras y relativas a gastos a cargo de la parte deudora, señalar que como con reiteración ha venido declarando este Tribunal al analizar supuestos similares, lo primero que llama su atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015, citada en la instancia y que para evitar innecesaria reiteraciones damos aquí por reproducida.
Respecto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017, en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere " en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba...
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