SAP Madrid 341/2019, 27 de Marzo de 2019
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL |
| ECLI | ES:APM:2019:3294 |
| Número de Recurso | 327/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 341/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2015/0008001
Recurso de Apelación 327/2017 Negociado 3
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Parla
Autos de Procedimiento Ordinario 1124/2015
APELANTE: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.
PROCURADOR D./Dña. JUAN JOSE CEBRIAN BADENES
APELADO: D./Dña. Romualdo
PROCURADOR D./Dña. ANA VAZQUEZ PASTOR
SENTENCIA Nº 341/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1124/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Parla a instancia de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JUAN JOSE CEBRIAN BADENES y defendido por el/la Letrado D. MIGUEL MARTIN GARCIA CASADO contra D./Dña. Romualdo apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ANA VAZQUEZ PASTOR y defendido por el/la Letrado D. ALVARO AZCARRAGA GONZALO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/02/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Parla se dictó Sentencia de fecha 21/02/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente:
" En la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Vázquez Pastor en representación de D. Romualdo contra BANCO CEISS hago los siguientes pronunciamientos:
Se declara nula la estipulación incluida en la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de junio de 2.006 en la que se establece que: " en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 11,50% ni inferior al 2,500%" y condeno a la entidad bancaria a devolver al demandante las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula desde la fecha de su celebración, con los intereses legales que legamente correspondan.
Se condena a la demandada a las costas del proceso."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
La representación procesal de D. Romualdo interpuso demanda en la que alega, y así se reconoce por la entidad bancaria demandada, que el 28 de junio de 2006 suscribieron escritura pública de préstamo hipotecario con el actual Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., (Banco Ceiss), con un capital prestado en 160.000 euros y un plazo de amortización de 360 mensualidades, con un interés fijo al tipo del 3,48% durante el primer año y variable en lo sucesivo del Euribor más un diferencial del 0,38%, nunca inferior al 2,50% ni superior al 11,50%; pretendiendo, con carácter principal, la nulidad de esa cláusula suelo por falta de transparencia y la condena de la entidad demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula.
Demanda estimada por la sentencia de instancia y frente a la que se alza la representación procesal de la demandada interponiendo recurso de apelación en el que, en sucesivos motivos, alega la trasparencia de la cláusula controvertida, la caducidad de la acción ejercitada y subsidiaria prescripción, la improcedente retroactividad de los efectos de la nulidad a fechas anteriores al 9 de mayo de 2013, la improcedencia de la condena al pago de intereses de cantidades no líquidas y la existencia de dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de las costas.
Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandante interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.
El análisis del recurso de apelación debe iniciarse con el estudio de la caducidad de la acción ejercitada que la parte apelante basa en el trascurso del plazo de cuatro años previsto en artículo 1301 del Código Civil desde la fecha de concertación del contrato del préstamo hipotecario; si bien, con carácter previo, se debe realizar una breve consideración sobre la no acreditación por el demandante de su condición de consumidor.
En el presente caso, la demandada no aporta indicio alguno de la suficiente entidad para que el demandante se vea en la necesidad de ratificar su condición de consumidor, la que, a priori, se desprende del propio contenido de la escritura pública de formalización del préstamo hipotecario. Así, es el demandante el que solicita y se le concede por la entidad demandada el préstamo sin ninguna referencia a ninguna otra finalidad distinta del consumo.
Principal prestado que se ingresa en una cuenta que el prestatario tiene abierta en el propio Banco, tal y como se recoge en la escritura confeccionada desde la minuta del Banco, sin que éste aporte indicio alguno con la suficiente entidad para cuestionar con justificación la condición de consumidor del contratante persona física; cuando por su privilegiada posición, previa y posterior, a la firma del préstamo pudo y debió haber indagado el destino o finalidad del préstamo en las siempre existentes conversaciones previas a ese acto para asegurar la viabilidad de la operación y, después, aportar los movimientos habidos en la cuenta en que se ingresó el capital prestado.
Como ya se pronunció esta Sección en sentencia 424/2018, de 20 de julio, en el que también era parte apelante quién ahora invoca la caducidad; "El argumento debe ser desestimado y ello porque la recurrente
confunde de manera notoria la petición o declaración de nulidad, sic anulabilidad, de un contrato por error vicio en el consentimiento previsto en los artículos 1300 y siguientes del código civil, con la declaración de nulidad por abusiva de alguna cláusula de un contrato celebrado bajo condiciones generales en el que el adherente sea un consumidor. Mientras que el primer supuesto nos encontramos, en primer término porque lo que se anularía sería la totalidad el contrato y no una sola de sus cláusulas, es que en el presente procedimiento no se está solicitando ninguna petición de nulidad contractual por error vicio del consentimiento ni por cualquier otro vicio del mismo como pudiera ser el dolo, sino que pura y simplemente lo que se está ejercitando es la acción de nulidad de una cláusula contractual, la que limitaba la variabilidad de los tipos de interés, por ser abusiva conforme a la ley de condiciones generales de la contratación y legislación protectora de los consumidores y usuarios. En nuestra reciente sentencia de 9 de febrero de 2018 (rollo 196/2016 ), nos hemos pronunciado en los siguientes términos:
"48. [...] En la sentencia núm. 290/2017 de 9 de junio de 2017 dijimos lo siguiente:
"41. El artículo 8 de la LCGC declara que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.
42. Esta nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recurso 485/2012, y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015, recurso 2351/2012 .
43. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005, recuerda con cita de la sentencia de 4 de noviembre de 1996, que "la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción" (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000, entre muchas otras)".
44. En el mismo sentido la sentencia núm. 654/2015 de 19 de noviembre proclama que
"tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986, 7 de enero de 1993, 3 de mayo de 1995, 21 de enero y 26 de julio de 2000, 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012, entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril "[l ]a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que...
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ATS, 21 de Julio de 2020
...dictada en segunda instancia el 27 de marzo de 2019, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26.ª, en el recurso de apelación n.º 327/2017 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1124/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Remitidas las actu......