STSJ Islas Baleares 104/2019, 22 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Marzo 2019 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, sala social |
| Número de resolución | 104/2019 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00104/2019
-PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
Correo electrónico:
NIG: 07026 44 4 2017 0000947
Equipo/usuario: AAA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000597 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000909 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Alfredo, Alfredo
ABOGADO/A: LUNA LUELMO CHECA, LUNA LUELMO CHECA
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON VICTOR MANUEL CASALEIRO RIOS
En Palma de Mallorca, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 104/19
En el Recurso de Suplicación núm. 597/18 formalizado por la letrada Doña Luna Luelmo Checa en representación de D. Alfredo, contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Ibiza en sus autos demanda número 909/17, seguidos a instancia de Don Alfredo
, representado por la letrada Doña Luna Luelmo Checa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de incapacidad permanente, siendo MagistradoPonente el Ilmo. Sr. D. VICTOR MANUEL CASALEIRO RIOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
D. Alfredo se encuentra afiliadO a la Seguridad Social. Su profesión habitual es la de Albañil / Peón (no controvertido)
Iniciado procedimiento de incapacidad permanente, en fecha 18/07/17 se dicta por la Dirección Provincial del INSS resolución por la que se deniega su solicitud de incapacidad permanente emitiéndose dictamen por el EVI en fecha 05/07/17 cuyo contenido se da por reproducido. (expediente administrativo)
Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada.
En fecha 15/05/17 se dictó sentencia por este Juzgado de lo Social en el ámbito del procedimiento de impugnación de alta médica instado por el actor en la que se declaró improcedente el alta médica emitida el 19/04/2016 (sentencia que se da por reproducida).
En julio de 2018 el demandante se encontraba pendiente de una cirugía por hernia inguinal por lo que estaba contraindicado en ese momento el trabajo de esfuerzo, carga o manipulación de pesos hasta su recuperación. No consta que se haya llevado a cabo esa cirugía a fecha del juicio.
El demandante padecelumbociatialgia derecha desde 2015 con agravación sintomática a principios de 2017. No constan pruebas electromiográficas ni RM reciente acreditativas de daño en estructuras nerviosas o evolución de las patologías descritas en 2015 y 2017, por lo que no se pueden concretar limitaciones actuales objetivas. Refiere clínica de dolor lumbar persistente e irradiado unilateralmente a pierna derecha afectando a cara externa del muslo y región patelar, siendo a la exploración positivas las maniobras de Bragard y Lassegue.
(documental médica e informe forense).
Los albañiles construyen y reparan cimientos y obras completas, revisten y decoran los muros, techos y suelos de los edificios con ladrillos y piezas de mosaicos. Realizan trabajos de restauración, mantenimiento y reparación. Entre sus tareas se incluyen: colocar piedras, ladrillos macizos o huecos y otros elementos de construcción similares para edificar o reparar muros, tabiques, chimeneas y otras obras; construir bordillos y calzadas de piedra; extender con la paleta la argamasa sobre los ladrillos o piezas de construcción.
(Guía valoración profesional del INSS dentro del Código 7121.
La base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 392,60 euros mensuales y fecha de efectos 18/07/17. (no controvertido)
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Alfredo frente al Instituto Nacional dela Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones de la demanda.
Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la letrada Doña Luna Luelmo Checa en representación de D. Alfredo, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social; habiéndose señalado como fecha de votación y fallo el día 19 de marzo de 2019.
La representación procesal de Don Alfredo interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2018 por Juzgado de lo Social de nº 1 de Ibiza, fundamentado su recurso al amparo del artículo 193 b ) y c LRJS, por ese orden.
En primer lugar, analizaremos el fundamento de su recurso al amparo del artículo 193 b) LRJS, relativo a la modificación, en este caso adición, de hechos probados.
Frente a la modificación de hechos probados se ha opuesto la representación del INSS.
La modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación ( Art. 193.b) LRJS ), el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso. En relación a esta cuestión, la STS de 5 de junio de 2.011 (Recurso: 158/2010 ), reiterando doctrina, determinó los requisitos necesarios que han de concurrir para dar lugar a la revisión de hechos probados:
-
- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
-
- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
-
- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento;
-
- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11-rco 75/10 -; 18/01/11-rco 98/09 -; y 20/01/11-rco 93/10 -).
En el presente caso, en primer lugar, la representación de la parte recurrente interesa la modificación del Hecho Probado Cuarto, proponiendo la siguiente redacción alternativa : " " En fecha de 15/05/17 se dictó Sentencia por este Juzgado de lo social en el ámbito del procedimiento de impugnación de alta médica instado por el actor en la que se declaró improcedente el alta médica emitida el 19/04/2016 ( sentencia que se da por reproducida), reponiendo al actor en situación de IT, iniciada el 16 de abril de 2015, hasta el agotamiento máximo previsto para encontrarse en situación de incapacidad temporal, momento en el que se inició expediente de valoración de incapacidad y se concluyó el 18 de julio de 2018 con la denegación de incapacidad permanente que en este proceso de impugna.". La solicitud de modificación se ampara en base al documento número 2 y 3 de la parte actora y del expediente administrativo obrante en las actuaciones. Considera transcendente se establezca el antecedente de incapacidad temporal que precede al expediente de incapacidad permanente para acreditar que dicho proceso se inicia por haber agotado el plazo máximo previsto para la incapacidad temporal.
La representación del INSS se opone a tal modificación de hecho probado dado que el mismo consta en el referido hecho probado.
La solicitud de modificación del hecho probado cuarto se ha de desestimar pues en cuanto tal contenido esencial del mismo ya está recogido en el referido hecho probado, por cuanto se remite a la referida resolución, en base a que se ampara la redacción alternativa. Así como destacar que el contenido del expediente administrativo en que también se basa la modificación del hecho probado es el mismo al que remite el hecho probado segundo de la sentencia.
Por ello, constando tales elementos fácticos en los hechos probados no ha lugar a la modificación del hecho probado.
En segundo lugar, se solicita la modificación adición del hecho probado quinto con el siguiente tenor literal: " ...Que las dolencias del actor lo son leve retrolistesis de 1.5 sobre SI. Espondilosis lumbar con protusión posterior de predominio derecho en L 21.3 bilateralmente en 1-4-1-5 y L5-S1, cambios degenerativos en las articulaciones interapofisarias de predominio derecho en 1.2-1.3 de predominio izquierdo 1.3-1.4, bilateralmente en 1.4-1.5 y L5-S1. Hernia inguinal derecha
Que durante el año 2017 el actor ha requerido de asistencia sanitaria por lumbalgias (informes de visita, 1/02/17, solicitud pruebas pre operatorio 10/02/17, informe atención continuada 17/04/17, 19/07/17).
En noviembre de 2017 el actor fue sometido a una rizólisis L3-L4-L5LSI bajo control de escopia, padeciendo lumbalgias frecuentes.
Que el actor no ha estado ejerciendo actividad laboral, estando inscrito como demandante de empleo durante el periodo 10/08/16 a 10/05/17.
Que el actor ha tenido prescrito OMEPRAZOL RATIO, DIAZEPAN PRODES, DICLOFENACO NORMON, ENANTWM, NAPROXENO, PARACETAMOL, METAMIZOL,
En julio de 2018 el demandante se encontraba pendiente de una cirugía por hernia...
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