STSJ Comunidad de Madrid 213/2019, 19 de Marzo de 2019
| Ponente | JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:2632 |
| Número de Recurso | 683/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 213/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0045878
Procedimiento Recurso de Suplicación 683/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Despidos / Ceses en general 1087/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 213/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 683/2018, formalizado por el Letrado de la Comunidad de Madrid en nombre y representación de AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL, contra la sentencia de fecha 28/05/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1087/2016, seguidos a instancia de Dña. Brigida frente a AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
La demandante, Dña. Brigida, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la demandada Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid-Agencia Madrileña de Atención Social, desde el 1 de abril de 1996, con categoría profesional de auxiliar de hostelería (grupo 5, nivel 1, área C), mediante suscripción de una serie de contratos de interinidad, habiendo suscrito el último en fecha 1 de febrero de 2008, en la modalidad temporal de interinidad para cubrir provisionalmente de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los arts. 13.2 y 3 del convenio colectivo o hasta la amortización del puesto de trabajo, la vacante nº 32917, de categoría profesional de auxiliar de hostelería, vinculada a la oferta de empleo público (OEP) correspondiente al año 2003, ocupando destino en el CAMP Mirasierra. En contraprestación a los servicios prestados percibía la actora un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras, según nóminas, de 1.430,99 euros.
Por Orden de 3 de abril de 2009 (BOCM 29/06/09), se inició proceso de consolidación de empleo, que fue resuelto por resolución de 15 de junio de 2016 adjudicándose los destinos por resolución de 27 de julio de 2016 (BOCM 29/07/16). La actora no superó el proceso de consolidación.
Por carta de fecha 14 de septiembre de 2016, la demandada comunicó a la actora la extinción del contrato con efectos de 30 de septiembre de 2016, por cobertura efectiva de la plaza que venía interinando nº 32917, mediante adjudicación de la misma tras proceso extraordinario de consolidación de empleo, para acceso a plazas de carácter laboral de categoría profesional de auxiliar de hostelería (grupo 5, nivel 1, área C), convocado por Orden de la Consejería de Presidencia de 3 de abril de 2009.
La plaza interinada por la demandante ha sido adjudicada a Dña. Daniela, quien suscribió con la Administración demandada un contrato indefinido el 30 de septiembre de 2016.
Se presentó demanda el 27 de octubre de 2016, que ha sido repartida a este juzgado el 4 de noviembre.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Estimando en parte la demanda presentada por Dña. Brigida, frente a la Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid, en reclamación de despido y cantidad, procede condenar y condeno a la demanda al abono a la demandante de la suma de 14.582,40 euros en concepto de indemnización legal derivada de la extinción del contrato.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la Letrada Dña. EVA DOMINGUEZ TEJEDA en nombre y representación de Dña. Brigida .
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26/09/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05/03/2019 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
La sentencia de instancia justifica su pronunciamiento en los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto que dicen:
"SEGUNDO.- Insta la actora la nulidad o, de manera subsidiaria, la improcedencia de la decisión extintiva que le fue notificada por la demandada con efectos de 30 de septiembre de 2016, alegando al respecto que la trabajadora ha adquirido la condición de indefinida por aplicación de lo que dispone el art. 15.5 del ET, alegación que no puede prosperar, toda vez el citado precepto en su párrafo último, se ocupa de excluir expresamente de esta posibilidad, entre otros, los contratos en la modalidad de interinidad.
Defiende también la demandante la condición de indefinida con fundamento en entender que la ejecución de la oferta de empleo público (OEP) correspondiente al año 2003, por la que fue contratada para ocupar provisionalmente la vacante nº 32917, debía llevarse a cabo en el plazo improrrogable de tres años, tal como dispone el art. 70.1 del EBEP . Y en razón a ello, la comunicación extintiva debe considerarse un despido que debe declararse nulo por denunciar fraude ex art. 51 del ET o improcedente por no existir causa legal habilitante para el cese.
El RD Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley que regula el Estatuto Básico del Empleado Público (BOE 31-10-15), que entró en vigor el 01-11-15, establece en su art. 70, bajo epígrafe "Oferta de empleo público", un plazo máximo para su celebración, al disponer que "1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.
En este sentido, entre otras, la sentencia del TSJ de Madrid, de 24-04-2017 (RSU 109/2017 ), recogiendo la sentencia del citado Tribunal de 5 de diciembre de 2016, RS820/2016, con cita de la del 20 de junio de 2016, en el (RSU 330/2016 ), argumenta, que:
"... la jurisprudencia actual ha rectificado el criterio anterior según el cual el exceso del plazo no determinaba la conversión en indefinido de esta clase de contratos, pudiendo citarse también las sentencias del TS de 14-10-14 rec. 711/13 (LA LEY 149366/2014) y 10-10-14 rec. 723/14, que ya resuelven directamente sobre este aspecto de la superación del plazo máximo de tres años según el art. 70 del EBEP, mientras que las anteriores habían abordado la cuestión de modo incidental, pues lo que decidían era que la extinción del contrato debía realizarse por el cauce de los arts. 51 o 52 del ET y no mediante la mera amortización de la plaza. Así la sentencia de 14-10¬14 rec. 711/13 (LA LEY 149366/2014) ha declarado lo siguiente:
"(..) Entrando, pues, en el fondo del asunto, constatamos que la doctrina correcta es la que se contiene en la sentencia de contraste cuando la misma afirma, en su FD Segundo, lo siguiente: "Dejado sentado lo anteriormente expuesto, esta Sala fija su atención en los hechos probados 52 y 53 de la sentencia recurrida que literalmente dicen: "El día 18/10/05, se le contrata como interina por cobertura de vacante, durante el periodo de 18/10/2005 hasta que la plaza sea ocupada reglamentariamente de acuerdo con el convenio colectivo único para el personal laboral de la Generalitat de Catalunya, o bien cuando ésta sea amortizada reglamentariamente", y que "desde el año 2000 no han sido convocados procesos de selección de vacantes por la empresa demandada". De dichos hechos se desprende que a partir del citado día 18/10/05 y hasta el momento en que la actora interpuso la reclamación previa origen de este procedimiento en el año...
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